TEMAS-SUBTEMAS 

Sentencia T-012/25 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa por disposiciones del ordenamiento territorial

El ordenamiento territorial puede generar impactos susceptibles de consulta previa, desde el ámbito más general, reflejado en los planes nacionales de desarrollo, pasando por los planes departamentales y municipales, hasta las licencias de construcción que concretizan algún proyecto, obra o actividad.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Vulneración por omisión en el trámite de certificación de la procedencia de la consulta 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Utilización del estándar de debida diligencia de las empresas 

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por dilación injustificada en el trámite de constitución de resguardo de los pueblos indígenas

(...) la coexistencia de los dos procesos inconclusos -esto es, la constitución del resguardo indígena y la solicitud de protección del territorio ancestral- deja a la comunidad (accionante) en una incertidumbre jurídica... no solo vulnera el derecho fundamental al territorio, sino que, además, acrecienta las tensiones entre los particulares que cohabitan la zona, las autoridades municipales que ordenan el territorio y los miembros de las comunidades indígena.

PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo/PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteración de jurisprudencia

(i) [E]l objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa por intervención del territorio 

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad 

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos 

CONSULTA PREVIA-Competencias del Ministerio del Interior 

CONSULTA PREVIA-Etapas y deberes en el proceso

(...) la consulta (i) debe ser previa al inicio del respectivo proyecto, obra o actividad; sin embargo, (ii) no se agota en un único momento, sino que es un proceso que acompaña todas las fases del proyecto y que se activa toda vez que ocurre un cambio sustancial en sus condiciones; por lo anterior (iii) no se configura un daño consumado cuando se ha omitido la consulta previa al inicio de un proyecto, pues esta procede aun cuando el proyecto esté en marcha o, incluso, haya finalizado, con el propósito de definir las etnorreparaciones por las afectaciones causadas por el proyecto, obra o actividad inconsulta.

PUEBLOS INDÍGENAS URBANOS-Diversidad étnica e identidad cultural en las ciudades

Los pueblos indígenas urbanos nos enseñan... que la diversidad étnica también florecer dentro de las propias ciudades capitales. Existen ideas erróneas sobre que los pueblos indígenas que viven en zonas urbanas son menos “auténticos” o no son “genuinamente indígenas”, lo que ha llevado a su invisibilización y la vulneración grave de sus derechos fundamentales. La identidad cultural tiene un carácter dinámico y puede ir modificándose a lo largo del tiempo, a partir de procesos históricos, sociales y políticos de relacionamiento. La presencia de los pueblos indígenas en las ciudades constituye uno de esos procesos.

PUEBLOS INDÍGENAS URBANOS-Enfoque de diversidad y autonomía

Es innegable que la presencia de algunos pueblos indígenas en las ciudades constituye un enorme desafío para la salvaguarda de sus derechos y conlleva un riesgo latente de discriminación, estigmatización y homogeneización forzada, pero estas dinámicas también abren una oportunidad única para la sociedad colombiana en su conjunto, una oportunidad para enriquecer sus entornos y para vivir la pluralidad de las formas de vida de sus pueblos, sin perder la unidad de la Nación. Esta es pues una invitación a imaginar nuevos escenarios de participación y vida al interior de las ciudades, como algo digno de respeto y valoración, a través de un enfoque de diversidad y autonomía.

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDAD INDÍGENA-Proceso de re-etnificación y auto identificación como pueblo o individuo étnicamente diferenciado 

ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Alcance constitucional/ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Concepto 

PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PLAN DE DESARROLLO-Coherencia 

REGULACION USO DEL SUELO-Competencia del Concejo Municipal de acuerdo con la ley 

LICENCIA URBANISTICA-Definición, contenido y alcance 

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Antecedentes históricos 

CONVENIO 169 DE LA OIT-Prevé una manifestación del derecho de participación de las comunidades indígenas en el trámite de adopción de medidas legislativas o administrativas que las puedan afectar 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la Agencia Nacional de Tierras dar trámite a las solicitudes de constitución de resguardos indígenas, sin ninguna otra dilación 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Tercera de Revisión

SENTENCIA T-012 DE 2025
 

Referencia: expediente T-10.350.994.

Asunto: acción de tutela de la comunidad indígena de Mocondino contra el municipio de Pasto y otros.

Magistrada ponente: 
Diana Fajardo Rivera.
 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veinticinco (2025)

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Vladimir Fernández Andrade, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la Sentencia del 26 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, en primera instancia; y de la Sentencia del 4 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Penal del circuito de Pasto, en segunda instancia.

Síntesis de la decisión

La comunidad indígena de Mocondino habita un corregimiento del mismo nombre en la ciudad de Pasto, desde antes de que existiera formalmente esa ciudad capital. Mocondino es una comunidad indígena que además ya cuenta con un órgano de gobierno tradicional (cabildo), pero cuyo territorio colectivo (resguardo) aún no ha sido reconocido por el Estado, pese a las solicitudes formuladas por sus autoridades tradicionales desde varios años atrás.

El reclamo central de esta tutela tiene que ver con el derecho fundamental a la consulta previa frente a la operación de un proyecto de granja avícola, denominado “la Isabella”, que colinda con el cementerio comunitario, lugar que sus habitantes consideran sagrado. En su criterio, la operación industrial que conlleva la granja ha afectado las prácticas religiosas en el cementerio comunal, ha generado residuos que impactan el ambiente y ha puesto en riesgo la disponibilidad de agua que provee el acueducto comunitario.

Los jueces de tutela de instancia declararon improcedente la demanda al considerar que incumplía los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. Contrario a ese dictamen, la Sala Tercera concluyó que la inconformidad de la comunidad accionante no se restringe a un acto administrativo en particular, sino que tiene que ver con la posible afectación directa que produce un proyecto agrícola en el territorio. Para este tipo de reclamos, la acción de tutela es el mecanismo judicial y preferente de defensa de los derechos.

Bajo este marco, la Sala Tercera estableció que el principal problema jurídico a resolver consistía en determinar si la operación inconsulta de un proyecto avícola junto al cementerio de una comunidad indígena vulneraba su derecho fundamental a la consulta previa, aunque el territorio étnico no haya sido formalmente reconocido y se encuentre dentro de los límites de una ciudad capital. Asimismo, al estudiar el escrito de tutela, la Sala extrajo otro problema jurídico relacionado con la falta de resolución en los trámites de protección del territorio y constitución del resguardo indígena.

Para resolver estos interrogantes, la Sala Tercera comenzó por reiterar la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa. Luego, abordó la presencia de lo indígena en las ciudades y sus desafíos, para lo cual desarrolló el concepto del ordenamiento territorial como un acto complejo que puede generar afectaciones sobre los pueblos étnicos. 

La Sala concluyó que se vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad de Mocondino en el marco del ordenamiento territorial de la ciudad de Pasto, al asumir que las problemáticas que surgieron en torno la operación y ampliación de una granja avícola, ubicada junto al cementerio comunal, eran una simple disputa entre particulares. También declaró la trasgresión del derecho al territorio ante la incertidumbre sobre la titularidad de la tierra que ya lleva varias décadas, sumada a la expansión urbana, lo que dificulta los procesos de reconstrucción étnica y suscita múltiples tensiones con los predios privados con que se sobreponen las reivindicaciones del pueblo indígena.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que motivaron la tutela1

 1. La comunidad indígena de Mocondino, perteneciente al pueblo Quillasinga2, habita en el Corregimiento de Mocondino de la ciudad de Pasto (Nariño). Por lo menos desde el año 1948 esta comunidad tiene activo, dentro de lo que consideran su territorio ancestral, un cementerio denominado “la inmaculada concepción”, al que califican como un lugar sagrado. 

 2. El cementerio, según sus creencias, es el lugar donde “va a descansar el cuerpo, pero también el alma de cada uno de nosotros estará en la tumba donde nos han sepultado nuestros familiares. En este lugar sagrado nos encontramos con el espíritu de nuestros antepasados, con el espíritu de nuestros abuelos, con el espíritu de nuestros padres, hermanos e hijos que ya han fallecido”. La comunidad señala que por eso el cementerio está ubicado en un lugar estratégico y tranquilo.

 3. Sin embargo, y según el relato de tutela, hacia finales del mes de febrero de 2022 el señor John Jairo Riascos Ruano empezó trabajos de construcción de grandes galpones y bodegas, en una granja avícola denominada “la Isabella” que limita con el cementerio comunitario.

 4. El 11 de abril de 2024, el señor Silvio Naspirán Jojoa, en calidad de gobernador del cabildo indígena de Mocondino, interpuso una tutela contra el señor John Jairo Riascos Ruano, propietario de la granja avícola Isabella”, la Curaduría Urbana 2ª de Pasto, el municipio de Pasto y Corponariño.

 5. En concreto, el accionante asegura que el proyecto avícola genera múltiples afectaciones en la zona, consistentes principalmente en: (i) el estrechamiento de la vía de acceso al cementerio; (ii) el direccionamiento de aguas negras hacia este lugar sagrado; (iii) el deterioro de paredes y muros del cementerio por presencia de gallinazos, roedores e insectos y olores fuertes producto de la explotación avícola; (iv) la interrupción de la tranquilidad para desarrollar ceremonias, rituales y pagamentos y (v) el empleo de las escasas fuentes hídricas de la zona para uso industrial.

 6. Sobre esto último, el escrito de tutela pone de presente que la capacidad de la granja avícola emplea el agua tratada del acueducto comunitario prevista para el consumo humano. De acuerdo con el accionante, en Mocondino hay escasez de agua y el acueducto comunitario construido en 1970 -que según entiende la Sala Tercera surte tanto a la población indígena como no indígena- no tiene la capacidad para soportar usos industriales para grandes explotaciones avícolas.

 7. La comunidad indígena asegura haber intentado varias actuaciones ante las autoridades municipales y regionales, las cuales resultaron infructuosas. Así, por ejemplo, Corponariño, en informe del 3 de septiembre de 2021, descartó problemas de tipo ambiental dentro de la granja avícola y conceptuó que dicho proyecto no requería licencia ambiental. Por su parte, la Secretaría de Salud del Municipio de Pasto, mediante oficio del 9 de febrero de 2022, consideró que la queja de la comunidad era improcedente pues se trataba de un asunto propio de la autoridad ambiental.

 8. El escrito de tutela relata que, a los problemas descritos, se suma una calamidad ocurrida el pasado jueves 28 de marzo de 2024, producto de cuatro avalanchas en diferentes puntos del territorio de Mocondino. En criterio del gobernador indígena, lo anterior “disminuirá por varios años los caudales que surten al acueducto comunitario”. Su afirmación se soporta en un estudio del programa de maestría en desarrollo sostenible de la Universidad del Valle.

 9. Por último, el accionante señaló que la Agencia Nacional de Tierras (ANT) viene adelantando el proceso de reconstrucción de límites territoriales y protección del territorio indígena de Mocondino, en los términos del Decreto 2333 de 2014 y según ordenó el Tribunal administrativo de Nariño en la Sentencia de acción de cumplimiento n.º 2018-00488 de 23 de enero de 2019. 

 10. En virtud de lo expuesto, el accionante le solicita al juez de tutela (i) como medida provisional, suspender los trabajos de construcción que adelanta la granja avícola; (ii) proteger el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de Mocondino frente a este proyecto y (iii) la adopción de medidas policivas para contrarrestar las agresiones verbales que vienen provocando los dueños del proyecto en contra de la comunidad.

 11. Como anexos a su escrito de tutela, el accionante remitió varios documentos, entre los que se destacan, el registro fotográfico del área al cementerio, una copia del título de propiedad del cementerio y la licencia urbanística de la granja avícola.

2. Contestación de las entidades vinculadas

 12. El proceso de amparo correspondió al Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Pasto que, mediante el Auto del 19 de abril de 2024, admitió la acción de tutela contra: (i) el municipio de Pasto - Secretaría de Gobierno Municipal; (ii) la Curaduría Urbana Segunda de Pasto, (iii) Corponariño, (iv) la granja “Isabella” sector La Cruz y (v) el señor John Jairo Riascos Ruano, como presunto propietario de la granja avícola. También vinculó, como terceros con interés, a (vi) la Defensoría del Pueblo, (vii) la Agencia Nacional de Tierras, (viii) la Unidad de Gestión Territorial de Pasto, (ix) el Ministerio del Interior y (x) el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.

 13. Alcaldía de Pasto3. El secretario de gobierno del Municipio de Pasto sostuvo que no se vulneraron los derechos de la comunidad, sin profundizar en los argumentos. De todos modos, expresó que la oficina de control físico adelantaría una revisión de la zona el día 30 de abril de 2024, con el fin de realizar la inspección ocular al inmueble y establecer si se configura alguna infracción. Sin embargo, advirtió que la autoridad policiva correspondiente (esto es, la corregidora de Mocondino) era quien debería tomar las medidas pertinentes para hacer cesar la presunta afectación.

 14. Corregimiento de Mocondino4. La corregidora5 de Mocondino pidió declarar improcedente la solicitud de amparo y, subsidiariamente, negarla. Sostuvo que el cementerio de la vereda no es de uso exclusivo de la comunidad indígena ya que también presta sus servicios a la población campesina. En este punto precisó que el Corregimiento de Mocondino cuenta con un cabildo, pero no con un resguardo, razón por la cual no hay un territorio étnico definido. En su criterio, no hay amenaza de perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela, pues la ampliación del galpón cuenta con los permisos necesarios y los procedimientos sanitarios en regla. Por último, reprochó lo que considera fueron vías de hecho de parte de la comunidad indígena, cuando el 7 de abril de 2024 algunos comuneros destruyeron una columna del galpón.

 15. Curaduría Urbana 2ª de Pasto6. Luego de explicar las funciones generales que le asisten a los curadores, aseguró que estos no poseen personería jurídica ni representación legal, por lo que cada curador responde como persona natural por sus actos. Explicó que las licencias urbanísticas no requieren certificado de consulta previa, según un concepto del Ministerio del Interior7, pues son “simples trámites administrativos para la autorización de la ejecución de un proyecto, obra o actividad en un predio de propiedad privada”. Frente al caso concreto, afirmó que la licencia otorgada a la granja avícola no incluyó cerramiento, sino un permiso de construcción en la modalidad de ampliación. Ahora bien, si los beneficiarios de la licencia se exceden en las obras, sería su responsabilidad exclusiva y no del curador.

 16. Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)8. Esta entidad argumentó su falta de legitimación dado que su misionalidad consiste en la protección de la sanidad agropecuaria y la contribución al desarrollo del sector agropecuario, pesquero y acuícola, mediante la prevención, vigilancia y control de los riesgos sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales. Agregó que la comunidad no ha presentado ninguna queja ni solicitud de intervención o visitas de inspección, vigilancia y control sobre la granja.

 17. Defensoría del Pueblo9. La oficina regional de Nariño también argumentó su falta de legitimación dado que el Ministerio Público no tiene responsabilidad con relación al hecho generador de la tutela.

 18. Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño)10. Solicitó ser desvinculada del proceso, en la medida que la pretensión central del actor estaría dirigida a la protección del derecho de la consulta previa. Agregó que no tiene un concepto actualizado sobre el área en disputa ya que, como autoridad ambiental, la última visita la realizó hace varios años, el 18 de enero de 2021. Concluyó que los aspectos ambientales que puedan surgir de esta disputa no han sido puestos en su conocimiento después del año 2021. 

 19. Ministerio del Interior11. Además de invocar su falta de legitimación, ofreció algunas consideraciones generales sobre el trámite de consulta previa. Explicó que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa no actúa de manera oficiosa, sino que su función está supeditada a la petición que realice el ejecutor del proyecto, obra o actividad ante esta autoridad o a la orden de un juez de la República. En el caso concreto, afirmó que ni el señor John Jairo Riascos Ruano ni la granja avícola “Isabella” habían solicitado adelantar una consulta previa. De hecho, para el Ministerio del Interior, esta disputa “se trata de un conflicto que versa sobre el uso de propiedad privada para galpones” y ni siquiera “se encuentra demostrado que el predio al cual se hace referencia sea parte del resguardo”, por lo que el juez competente para determinar la controversia surgida entre la comunidad y el particular propietario del galpón, debe ser el juez ordinario y no el constitucional.

 20. Agencia Nacional de Tierras (ANT)12. Al igual que las anteriores intervenciones, esta entidad solicitó su desvinculación del trámite de amparo. Según el escrito allegado, la ANT no está legitimada para este proceso pues no es la encargada de adelantar los trámites de consulta previa ni “existe nexo de causalidad entre las labores de construcción, la aparente vulneración a la consulta previa y [sus] funciones”. De todos modos, brindó información sobre la solicitud de protección de los territorios ancestrales que radicó la comunidad de Mocondino el 27 de marzo de 2018. Al respecto, indicó que la ANT sigue analizando información topográfica y registral del área pretendida.

3. Decisiones de instancia

 21. Primera instancia. En la Sentencia del 26 de abril de 2024, el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto declaró improcedente el amparo. Consideró que la tutela superaba los requisitos de legitimación por activa y pasiva, pero incumplía los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, por lo que no era posible estudiar de fondo el reclamo. 

 22. Frente a la inmediatez, señaló que los registros de la presunta vulneración datan del año 2021, por lo que transcurrió un tiempo prudencial sin que la comunidad presuntamente afectada ejerciera la acción de tutela. Y en lo que respecta al elemento de subsidiariedad, afirmó que persiste un debate que requiere un estudio de títulos, lo cual escapa a la órbita del juez de tutela. Añadió que por ahora no existe un concepto del supuesto daño ambiental. 

 23. A pesar de declarar improcedente la tutela, el juez de primera instancia compulsó copias a Corponariño, al ICA y al Municipio de Pasto para que investigaran los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo, y de tener mérito, sancionaran las eventuales conductas trasgresoras.

 24. Impugnación. El gobernador indígena impugnó la decisión de primera instancia. Frente al requisito de inmediatez, aseguró que la afectación que originó la tutela obedece a una problemática actual derivada de la ampliación de los galpones. Precisó que lo que se reprocha no es un acto administrativo de 2021, sino los avances en un proyecto que está generando graves impactos en el territorio. En lo que atañe al requisito de subsidiariedad, explicó que la comunidad presentó varias peticiones a las autoridades, sin encontrar una solución de fondo.

 25. Segunda instancia. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Pasto confirmó el fallo de instancia, mediante la Sentencia del 4 de junio de 2024. Para arribar a esta conclusión, dividió el objeto de tutela en tres reclamos principales: (i) la expedición de la licencia de construcción y ampliación, sin haber agotado el trámite de consulta previa13; (ii) el funcionamiento de la granja que generaría plagas y residuos que no se manejan adecuadamente y (iii) la ejecución de una obra civil de levantamiento de muros que sobrepasan presuntamente los límites permitidos e invaden la vía pública y el acceso al cementerio.

 26. Frente al análisis de inmediatez, concluyó que las pretensiones (i) y (ii) datan del año 2022 y 2021, respectivamente, por lo que no resulta razonable que la parte accionante hubiese dejado pasar más de un año y diez meses para acudir a este mecanismo judicial. Por su parte, la pretensión (iii), referente a la ejecución de una obra civil de levantamiento de muros, sí supera el análisis de inmediatez pues dichas obras apenas iniciaron en el año 2024.

 27. Sin embargo, al evaluar el requisito de subsidiariedad frente a la pretensión (iii), determinó que no lo superaba. De acuerdo con el juez de segunda instancia, el gobernador indígena no argumentó ni probó que los demás mecanismos existentes (acciones administrativas y/o acción judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa) no fueran idóneos o eficaces para resolver sus pretensiones. Tampoco demostró que fuera inminente la consumación de un perjuicio irremediable o que las personas afectadas requieran de una especial protección constitucional14.

4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

 28. Mediante el Auto del 17 de septiembre de 2024, la magistrada sustanciadora vinculó a las señoras Emma María Ruano Paz y Claudia Ximena Riascos Ruano, quienes son, respectivamente, la madre y la hermana del señor John Jairo Riascos Ruano, sujeto inicialmente demandado dentro del trámite de tutela. Según se estableció a partir de los documentos allegados al proceso, el predio donde se encuentra la granja avícola “Isabella” perteneció a la señora Emma María Ruano Paz quien, mediante escritura pública del año 2018, realizó la donación del inmueble a sus hijos, al tiempo que se reservó el usufructo15 y ejerce actualmente como administradora de la granja.

 29. Por otro lado, ante el tiempo transcurrido desde la presentación de la acción de tutela (abril de 2024), se pidió al accionante y a algunas de las entidades que actualizaran la información del caso. También se formularon interrogantes a las entidades demandas o vinculadas para que rindieran un concepto a la Corte desde sus respectivas competencias, y se solicitó la intervención de amicus curiae16, para así entender mejor el contexto social en el que surge este asunto. Se recibieron las siguientes respuestas, que fueron puestas a disposición de las partes y los terceros con interés por un término de dos días.

Ministerio del Interior17

 30. Explicó que el Consejo de Estado18 anuló las excepciones al deber de realizar la consulta previa que estaban contenidas en la Directiva Presidencial 01 de 2010 y en el concepto de 2017 que citó la Curaduría Urbana de Pasto en este proceso19. Señaló, en cambio, que la procedencia de la consulta previa se determina según el criterio de afectación directa, en los términos de la jurisprudencia constitucional y de la Directiva Presidencial 8 de 202020. 

 31. El Ministerio confirmó que el proceso de consulta no se inicia de oficio. Cuando no hay solicitud por parte del promotor ni una orden judicial que así lo determine, pero sí existe un requerimiento de la comunidad posiblemente afectada con el proyecto, se corre traslado al ejecutor del proyecto para que se pronuncie dentro del marco de su debida diligencia. Es decir, para que proceda a suministrar la información suficiente, acompañada de una solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

 32. Frente a los trámites de consulta previa con ocasión de una licencia urbanística afirmó que no existe una directriz específica en temas urbanísticos. En estos casos -agregó- “el análisis versa por la acción que podría generar afectaciones directas, que, para el caso en concreto, es el proyecto, obra o actividad, más que la licencia urbanística como tal, que por su naturaleza lo que busca es la autorización de una obra en un determinado predio”. De todos modos, resaltó que hay ejemplos de consulta previa con ocasión de una licencia urbanística. También destacó un proceso de consulta en la ciudad de Bogotá, con las comunidades muiscas de Suba y Bosa21. 

 33. En lo que respecta particularmente a pueblo indígena de Mocondino, señaló que en su plataforma de información se registran tres casos de consulta previa: (i) para el plan de manejo de la cuenca hidrográfica del río Juanambu; (ii) la pavimentación de la vía perimetral y de la vía Mocondino-Canchala; y (iii) en cumplimiento de 4 sentencias de tutela expedidas en 2015 y 2016.

Agencia Nacional de Tierras (ANT)22

 34. La ANT informó que la solicitud de protección radicada por la comunidad de Mocondino en 2018 está en diagnóstico de análisis predial preliminar y se están elaborando los estudios sobre 2109 predios traslapados23, respetando la propiedad privada y los derechos adquiridos24. Precisó, de todos modos, que las eventuales medidas de protección que se profieran no formalizan ni transfieren el dominio sobre los predios, sino que se trata de un blindaje jurídico que dura hasta tanto el territorio se formalice. 

 35. De la mano con lo anterior, la ANT indicó que el pueblo de Mocondino aún no tiene un territorio colectivo con el carácter legal de resguardo, dado que su solicitud de constitución sigue en trámite. La ANT resaltó que el Gobierno determinó en 194825 que la comunidad de Mocondino no tenía la titulación necesaria para dicha calidad, por lo que sus terrenos no habían salido del patrimonio del Estado. A su juicio, por lo tanto, no se puede comprobar preliminarmente que el área solicitada le corresponda a la comunidad indígena.

 36. Por último, la ANT manifestó que no cuenta con levantamientos topográficos que le permitan ubicar, con certeza, el cementerio ni la granja con dentro del territorio indígena. Frente a la granja, según su folio de matrícula inmobiliaria26, puede concluirse que cuenta con actos jurídicos de transferencia del dominio que se ajustan a las normas, aunque sí se traslapa con el área pretendida por la comunidad.

Defensoría del Pueblo27

 37. La Defensoría del Pueblo delegó su respuesta en la defensora regional de Nariño, quien explicó que los Mocondinos tienen un cabildo, que es una representación política de una comunidad, pero no un territorio claramente delimitado ni reconocido legalmente. Afirmó que esto puede generar conflictos con los derechos de propiedad de terceros no indígenas, y que la noción de la ancestralidad de sus tierras puede complicarse en un espacio urbano. Esta situación propicia tensiones entre los valores de la cosmovisión indígena y los instrumentos actuales de ordenamiento territorial.

Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)28

 38. El ICA manifestó que no tiene atribuciones para atender las pretensiones de la tutela, relacionadas con el presunto estrechamiento de la vía de acceso, el manejo inadecuado de aguas negras, el deterioro de muros, la interrupción de la tranquilidad y las calamidades ocasionadas por las avalanchas que han afectado las fuentes hídricas.

Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)29

 39. El ICAHN presentó un breve recuento histórico de la presencia del pueblo Quillacinga en lo que hoy conocemos como el departamento de Pasto. Destacó que el resguardo y la parcialidad de Mocondino disponían de los títulos originarios de la corona española que acreditaban su existencia legal, pero estos se perdieron. El resguardo formalmente desapareció con la Resolución 12 de 1948 del Ministerio de la Economía Nacional, donde se decretó su inexistencia por la falta de los títulos originales. Los miembros del cabildo intentaron controvertir dicha decisión ante las autoridades judiciales, pero no obtuvieron el resultado esperado. La extinción del resguardo y el cabildo en 1948 implicó la atomización de los indígenas en condición de parceleros, y su trato como ciudadanos de una categoría inferior. 

 40. Sin embargo, los Quillacingas retomaron el nombramiento de autoridades tradicionales en marzo de 2012, en el intento de reconstruir su vida colectiva, aunque ‒en concepto del ICANH‒ las entidades territoriales les dan un reconocimiento limitado. Las autoridades indígenas tampoco son tenidas en cuenta para el manejo de los bienes comunes, como ocurrió en el proyecto de construcción de la carretera perimetral30. 

Universidad de Nariño31

 41. Esta universidad reafirmó la presencia histórica del pueblo Quillasinga en el Corregimiento de Mocondino. Señaló que hay literatura académica que da cuenta de esto y de sus transformaciones históricas32. Resaltó que la figura del cabildo ha sido la idea central que conecta al pasado ancestral con el presente de resistencia y reconstrucción histórica del pueblo Quillasinga de Mocondino, así haya desaparecido jurídica y políticamente en 1948.

Corporación Autónoma Regional de Nariño (Corponariño)33

 42. Un equipo de Corponariño visitó la granja “Isabella” el 23 y 28 de mayo de 2024. En su concepto técnico34 indicó que, si bien la granja avícola cuenta con certificación comercial biosegura y aprobación por parte de Fenavi, era necesario programar otra visita, cuando termine el proceso de remodelación y ampliación de la granja, para analizar los posibles impactos ambientales una vez entre en fase de operación a máxima capacidad35. Señaló que le dio un plazo de 20 días a los encargados de la granja para que presentaran un plan para la gestión integral de los residuos generados36.

 43. El 25 de septiembre de 2024, Corponariño abrió una indagación preliminar. Como no era posible identificar plenamente a los presuntos infractores, ordenó una visita de inspección para su adecuada identificación, y así determinar el nivel de impacto de la granja en los componentes de concesión de aguas, emisiones atmosféricas y vertimientos.

Curador Urbano 2º de Pasto37

 44. El curador informó que (i) mediante la Resolución n.º 52001-2-22-0141 del 8 de agosto de 2022 otorgó una licencia de construcción para la demolición parcial y ampliación en el predio de la granja avícola; (ii) no encontró antecedentes de consulta previa en trámites de licencias urbanísticas, la cual, según un concepto del Ministerio de Interior del año 201738, no resulta aplicable en dichos escenarios; y (iii) el predio involucrado en este asunto no es un asentamiento indígena reconocido oficialmente por el Estado.

Granja Avícola la Isabella39

 45. La señora Emma María Ruano Paz indicó que la granja avícola la Isabella está constituida como una sociedad registrada en la Cámara de Comercio de Pasto y que ella es su representante legal; aunque no informó el NIT ni la razón social exacta. 

 46. Aclaró que el predio donde está construida la granja no le pertenece, sino que fue arrendado para la cría de aves de corral. No precisó quiénes son los dueños. Informó que la granja está activa desde 1992, y que completó su registro como predio pecuario ante las autoridades sanitarias en 2009. En 2011 recibió la certificación de granja biosegura por parte del ICA40, que fue renovada por última vez el 23 de julio de 2024.

 47. La granja, según lo señala la señora Ruano, cumple con la infraestructura requerida por el ICA, así: tiene dos módulos con capacidad de 20.000 aves cada uno, una bodega de alimento, una unidad sanitaria, una fosa para el manejo de la mortalidad, una bodega para almacenamiento de equipo y una oficina. 

 48. Respecto a las últimas obras realizadas sobre el inmueble, la señora Ruano afirma que las adecuaciones en la granja no fueron para ampliar los galpones, sino que su propósito era mejorar la infraestructura, dado que las instalaciones eran muy antiguas. Agregó que las obras también buscaban prevenir posibles colapsos de la estructura, que estaba desgastada, y mejorar el bienestar animal. 

 49. La señora Ruano aduce que siempre se ha tenido en cuenta la presencia del cementerio y se han respetado las creencias y costumbres de la comunidad. Considera que su negocio familiar no genera ningún tipo de ruido o alteración al ambiente, ni causa daños para las personas que usan el cementerio y sus alrededores. Manifiesta que las inconformidades de la comunidad indígena comenzaron en 2021, y que no ha tenido la posibilidad de dialogar directamente con ellos o sus representantes, porque siempre han acudido a las autoridades y se han comunicado por oficios. Agrega que en el Corregimiento de Mocondino también viven personas sin afiliación étnica, como es el caso de su familia. De hecho, el cementerio no es de uso exclusivo de la población indígena.

Cabildo de Mocondino41

 50. El gobernador del cabildo, Silvio Naspirán Jojoa, explicó que los mocondinos son una de las 17 comunidades originarias del Valle de Atriz desde antes de la conquista europea42. El resguardo estuvo vigente desde finales del siglo XVII hasta 1948, cuando el Estado colombiano lo extinguió por la supuesta ausencia de los títulos otorgados por la corona española. La comunidad intentó infructuosamente la reconstrucción jurídica del título entre 1926 y 1927, en los términos de la Ley 89 de 189043. Aunque el título fue finalmente desconocido en 1948, su población y territorio sobrevivieron, lo cual “es una prueba más de la persistencia de los Mocondinos en el tiempo”.

 51. Actualmente, informa que hay 431 personas se han autorreconocido como miembros indígenas en los censos oficiales, pero hay otras tantas personas que están en proceso de reconstrucción identitaria. Referirse a estas mujeres y hombres como simples campesinos “seria desconocer nuestra sangre, nuestra historia, nuestra gente por el solo hecho de que aún no se han auto reconocido”.

 52. Precisó que su propósito actual no tiene por objeto pedir más tierras, sino delimitar el territorio donde se ejerce el autogobierno y la jurisdicción indígena “porque el argumento para negar nuestros derechos siempre ha sido que no tenemos territorio definido”.

 53. Frente al impacto de la granja avícola en la comunidad, aseguró que no es cierto que esa empresa lleve varias décadas en funcionamiento pues hasta el año 2022 no existían galpones ni bodegas en ese lugar. Manifestó que con esta obra se les ha impedido hacer limpieza y mantenimiento de la vía de entrada al cementerio, al igual que la organización de la minga de trabajo comunitario. Señala que los acusan de invadir propiedades privadas, por lo que no pueden practicar sus cantos rituales sagrados en el cementerio. 

 54. El accionante resaltó que la granja utiliza una cantidad considerable de agua del acueducto comunitario, pese a que están en una época de racionamiento, y que sus dueños han instalado grifos de forma fraudulenta. Cuando comience a operar al 100% de su capacidad, la granja empleará grandes cantidades del agua tratada de un acueducto construido en 1970 y con capacidad para 300 familias, que hoy atiende a 800, por lo que comenzará a faltar el líquido y la afectación será aún mayor.

 55. Por último, refirió que, al enterarse de la construcción y ampliación de los galpones, la comunidad acudió a distintas autoridades sin obtener respuestas claras. Incluso, con posterioridad a la tutela objeto de revisión, instauraron una querella policiva en contra del señor Jhon Jairo Riascos Ruano la cual fue resuelta de manera negativa por la corregidora de Mocondino. Luego, acudieron a la Procuraduría General de la Nación para hacer seguimiento al caso lo que tampoco sirvió. Al final de su escrito, expresa que la comunidad no ha intentado nuevas acciones “porque el proceso se vuelve desgastante toda vez que no hay respuestas esperanzadoras”.

Expedientes de tutela previos

 56. Teniendo en cuenta que durante el trámite de instancia se mencionaron unos procesos de tutela previamente iniciados por la comunidad indígena de Mocondino44, se solicitó a los juzgados responsables que enviaran copia de dichos expedientes45. Se recibieron 10 expedientes de tutela presentados a nombre de la comunidad indígena de Mocondino, cuyas principales actuaciones se sintetizan a continuación.

Tabla 1. Expedientes de tutela presentados a nombre de la comunidad indígena de Mocondino
Expediente
Consideraciones
2015-0009
(T-5.058.223)
Demanda: la comunidad alegó que la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto, la Curaduría Urbana Primera de Pasto, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto y una persona natural vulneraron el derecho a la consulta previa, por unos trabajos de construcción de bodegas y cerramiento de un lote dentro de su territorio sin adelantar aquel trámite.

Primera instancia: mediante Sentencia del 29 de enero de 2015, el Juzgado 2º Civil Municipal de Pasto negó el amparo el 29 de enero de 2015. No existe un resguardo en Mocondino, por lo que no se requiere consulta previa para otorgar la licencia de construcción en el predio objeto del litigio. Las actuaciones del curador fueron legales, y la construcción no afecta a nadie.

Segunda instancia: mediante fallo del 4 de marzo de 2015, el Juzgado 1º Civil del Circuito revocó el fallo de instancia y concedió el amparo. Ordenó que se adelantara el proceso de consulta previa y que se suspendieran las obras mientras tanto. Así no se haya constituido el resguardo, la comunidad de Mocondino es una comunidad indígena reconocida por el Estado. Puede concluirse que hay una afectación negativa en su territorio ancestral por la magnitud de las obras, frente a la que debía realizarse una consulta previa.
2016-00048
(T-5.853.758)
Demanda: se alegó que las autoridades municipales de Pasto vulneraron el derecho fundamental a elegir y ser elegido, al considerar que dos de los candidatos de su comunidad que se postularon para el cargo de corregidor de Mocondino fueron excluidos de forma arbitraria.

Única instancia: el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto declaró la improcedencia de la acción por falta de legitimación por activa, dado que el accionante reclamaba los derechos de dos personas sin ser su representante legal o agente oficioso.
2016-00213
(T-5.907.650)
Demanda: la comunidad alegó que Corponariño vulneró el derecho a la consulta previa en una concesión de aguas a una futura urbanización.

Primera instancia: la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo el 21 de septiembre de 2016, y le ordenó a Corponariño adelantar un proceso de consulta previa con la comunidad del Cabildo Indígena de Mocondino.

Segunda instancia: la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo de primera instancia el 9 de noviembre de 2016 y negó el amparo. Resaltó la existencia de una sentencia ejecutoriada46 en la que se ordenó lo pretendido por el accionante, por lo que debe acudir al incidente de desacato.
2017-00183
(T- 6.306.764)
Demanda: comunidad alegó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior vulneró su derecho a la consulta previa, puesto que en enero de 2017 certificó que no había presencia de comuneros indígenas en el marco de un proyecto para la subdivisión de lotes de un predio.

Única instancia: el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el amparo el 27 de abril de 2017 y le ordenó al Ministerio del Interior que determinara si la comunidad Quillasinga de Mocondino estaba presente en el área del proyecto de parcelación de lotes.
2017-00173
(T-6.589.456)
Demanda: comunidad solicitó la protección de sus derechos a la vida comunitaria, el territorio y la autonomía, y, en consecuencia, que la Agencia Nacional de tierras reestructurara el Resguardo de Mocondino.

Primera Instancia: el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Pasto negó el amparo el 4 de julio de 2017. Lo pretendido va más allá de un estudio de derechos fundamentales. Involucra el análisis de la legalidad o clarificación de un título, para luego adelantar el proceso de reestructuración solicitado. La tutela no es el mecanismo judicial para tal fin. Requirió al Ministerio de Agricultura y a la ANT para que agilizaran los acuerdos concertados con las comunidades en el menor tiempo posible, para adoptar el procedimiento para clarificar los títulos de los resguardos coloniales y republicanos.

Segunda Instancia: la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto confirmó el fallo de primera instancia el 6 de octubre de 2017. No hay una normativa definitiva que reglamente el procedimiento de clarificación de títulos. Se crearon unas mesas de concertación con las comunidades indígenas para elaborar conjuntamente la regulación de dicho mecanismo, que debe agotarse para la reestructuración del resguardo. El término para la concertación aún no ha expirado.
2017-00126
(T-6.662.871)
Demanda: alega que la comunidad comenzó a restaurar y reparar su escuela de educación propia, para la transmisión de sus tradiciones. Sin embargo, el edificio era utilizado como bodega por terceros y había familias viviendo en sus instalaciones.

Única instancia: en fallo del 29 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Pasto declaró la improcedencia por subsidiariedad de la acción el 29 de noviembre de 2017. El accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para lograr lo pretendido, que corresponde a una reclamación del derecho de propiedad. La comunidad de Mocondino también cuenta con otros predios donde puede desarrollar la actividad de enseñanza de su cultura. En el inmueble objeto del litigio residen niños y está pendiente la decisión de la ANT sobre la reestructuración del resguardo.
2022-000074
(T-8.883.309)
Demanda: el gobernador indígena electo alegó que le solicitó al Ministerio del Interior que expidiera la certificación de la autoridad indígena de Mocondino, que fue elegida y posesionada en 2022 de acuerdo con sus usos y costumbres. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció.

Única instancia: el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto declaró la carencia de objeto por hecho superado el 17 de junio de 2021, porque la solicitud fue resuelta por el Ministerio de Interior.
2022-0201
(T-10.717.065)47
Demanda: la comunidad alegó que Emma Ruano comenzó a construir unos galpones para explotación agrícola en marzo de 2022 junto al cementerio comunitario de tradición indígena, y que afectó la salud de los residentes del sector porque genera focos de contaminación, proliferación de roedores y descargas de agua contaminada. Alegó que las construcciones no tenían los permisos urbanísticos requeridos por la ley, y usa el agua destinada para consumo humano con la anuencia de la Junta Administradora del Acueducto Comunitario de Mocondino.

Única instancia: mediante fallo del 6 de abril de 2022, el Juzgado 7º Civil Municipal de Pasto negó el amparo. Resaltó que la granja llevaba funcionando aproximadamente 25 años, y que las obras se realizaban para mejorar la infraestructura de los galpones y bodegas, que estaban en mal estado por su antigüedad. La granja cumple con toda la regulación sanitaria. No existe el deber de consulta previa pues las obras realizadas por Emma Ruano no afectan directamente a la comunidad indígena. El que tengan lugar junto al cementerio comunitario de tradición indígena no es un argumento de peso para amparar el derecho, porque no pudo determinarse cómo interfiere en su identidad, costumbres o cultura por ese solo hecho. La impugnación fue negada por extemporánea.
2023-00024
(T-9.388.529)
Demanda: el gobernador indígena electo alegó que le solicitó al Ministerio del Interior que expidiera la certificación de la autoridad indígena de Mocondino, que fue elegida y posesionada en 2023 de acuerdo con sus usos y costumbres. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció.

Única instancia: el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto declaró la carencia de objeto por hecho superado el 12 de abril de 2023. El Ministerio respondió la solicitud durante el trámite de la acción.
2023-00094
(T-9.911.797)
Demanda: acción de tutela contra Empopasto S.A., el municipio de Pasto, y el Ministerio de Vivienda por el derecho a la consulta previa en el proyecto de construcción de la troncal Santa Mónica Fase III. La comunidad alega que afecta el manejo comunitario del agua, porque con las redes de alcantarillado se estaría generando oferta y demanda de dicho servicio, pese a que el Corregimiento carece de aquel recurso natural. La obra afecta su vocación agrícola, económica, espiritual, cultural, territorial y de autogobierno, porque desmonta el manejo y administración comunitaria de sus instituciones.

Primera instancia: el Juzgado 3º Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto negó el amparo, en providencia del 5 de octubre de 2023. No se demostró que el proyecto perturbara las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales de la comunidad indígena de Mocondino; ni que afectara las fuentes de sustento en su territorio; ni que imposibilitara los oficios de los que sus miembros dependen económicamente; ni que produjera el reasentamiento de la comunidad. Los impactos alegados son eventuales, hipotéticos y abstractos.

Segunda instancia: la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto confirmó la sentencia de instancia. Constató que la obra se realizaría en la zona urbana del Municipio y no en la rural, sin afectar ningún territorio colectivo. No se prueba la afectación directa de la comunidad indígena. El propósito de la obra es la modernización de la red de alcantarillado de la ciudad.

 57. Estos antecedentes, sin ser exhaustivos, evidencian que la comunidad indígena de Mocondino ha acudido en múltiples ocasiones ante los jueces de tutela en busca de proteger y hacer valer sus derechos fundamentales. Incluso hay uno de estos procesos que, en principio, guarda una similitud con el asunto que hoy estudia la Sala Tercera, por lo que deberá ser evaluado en el siguiente capítulo, para determinar si se configura la cosa juzgada constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

 58. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de tutela materia de revisión. 

2. Cuestión previa: no se configura la cosa juzgada ni un uso abusivo de la acción de tutela por parte de la comunidad accionante

 59. Respecto de la cosa juzgada constitucional, este Tribunal ha señalado que se trata de una institución jurídico-procesal que enmarca de un carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones resueltas por las autoridades judiciales en sus sentencias, con lo que se garantiza el predominio del principio de seguridad jurídica, a través del respeto por la finalización de las causas litigiosas y, por tanto, su no perpetuación48. Asimismo, ha indicado que en esos eventos el juez constitucional se encuentra llamado a declarar la improcedencia de la acción de tutela que ya ha sido resuelta previamente y de fondo por parte de otro o el mismo operador judicial, siempre que haya cobrado ejecutoria49. 

 60. Como se observa, el aspecto determinante para la identificación de una cosa juzgada constitucional corresponde al ejercicio múltiple, ya sea sucesivo o simultáneo, de la acción de tutela. Esto se relaciona, en la práctica, con la denominada concurrencia de triple identidad, es decir, identificar si se presenta un mismo objeto50, causa51 y partes52, a lo que se suma la existencia de un fallo judicial en firme, en los términos que han sido expuestos53.

 61. Pues bien, de los expedientes recopilados mediante el auto de pruebas, la Sala Tercera identificó que solo uno de estos refleja, en principio, una similitud con el presente asunto: el expediente 2022-020154 que fue fallado en primera instancia por el Juzgado 7º Civil Municipal de Pasto. Sin embargo, al momento de sustanciar este fallo, dicho proceso de tutela no había cobrado ejecutoria pues fue remitido tardíamente a la Corte Constitucional y no ha cumplido aún el trámite de eventual selección55, lo que descarta, de entrada, la configuración de la cosa juzgada constitucional56. A pesar de esto, la Sala hará un análisis sobre la posible identidad entre dicho proceso y el que actualmente estudia, con fines ilustrativos y para responder a los cuestionamientos de algunos intervinientes que reprocharon un supuesto uso abusivo de la acción de tutela por parte de la comunidad, al reiterar una misma solicitud de amparo.

Tabla 2. Análisis de identidad de partes, hechos y pretensiones

Expediente
2022-0201
Expediente
T-10.350.994
Fecha de la tutela
22 de marzo de 2022
11 de abril de 2024
Partes
Silvio Naspirán Jojoa, como autoridad tradicional de pueblo Mocondino contra el Municipio de Pasto -Secretaría de Planeación Municipal-, Emma Ruano, Johana Ortiz Canchala (corregidora de Mocondino) y la Junta administradora del Acueducto Comunitario de los Mocondinos.

En las instancias se vincularon a la Secretaría de Gestión Ambiental, Secretaria de Gobierno y Dirección Administrativa de Espacio Público, Instituto Colombiano Agropecuario, a la Agencia Nacional de Tierras, al Ministerio del Interior, Corponariño, a las curadurías urbanas 1ª y 2ª de Pasto y la Personería Municipal.

Silvio Naspirán Jojoa, como autoridad tradicional de pueblo Mocondino contra el municipio de Pasto - secretaría de gobierno municipal; la curaduría urbana segunda de Pasto, Corponariño, la granja “Isabella” sector La Cruz y el señor John Jairo Riascos Ruano, como presunto propietario de la granja avícola.

En las instancias se vincularon a la Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Tierras, la Unidad de Gestión Territorial de Pasto, el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA
Hechos que fundamentan el amparo
Relata que los primeros días de marzo de 2022, la señora Emma Ruano inició la construcción de galpones. Manifiesta que esta obra “atenta contra la salud de los residentes del sector” por ser una actividad de explotación que genera “focos de contaminación, proliferación de roedores, descarga de agua contaminada que correrán por los andenes y linderos de quienes son vecinos de la obra”. Aseguró que las obras avanzan a un ritmo acelerado, pero “no se observan las vallas de permisos que notifiquen la legalidad de dicha construcción”.
Relata que el funcionamiento y ampliación del proyecto avícola genera múltiples afectaciones en la zona, consistentes principalmente en: (i) el estrechamiento de la vía de acceso al cementerio; (ii) el direccionamiento de aguas negras hacia este lugar sagrado; (iii) el deterioro de paredes y muros del cementerio por presencia de gallinazos, roedores e insectos y olores fuertes producto de la explotación avícola; (iv) la interrupción de la tranquilidad para desarrollar ceremonias, rituales y pagamentos y (v) el empleo de las escasas fuentes hídricas de la zona.
Objeto o pretensión
Proteger el derecho a la consulta previa frente al proyecto avícola en construcción.
Proteger el derecho a la consulta previa frente al proyecto avícola en funcionamiento.

 62. Visto lo anterior, la Sala Tercera concluye que, además que no se configura la cosa juzgada constitucional, tampoco hay identidad de materia entre los expedientes analizados. Si bien el objeto de la tutela coincide en ambos procesos, en tanto buscan la protección del derecho fundamental a la consulta previa, hay otras diferencias relevantes que impiden fijar una triple identidad.

 63. El tiempo transcurrido entre estos expedientes de tutela, que equivale a poco más de dos años, explica sus diferencias fácticas. Así, con el paso del tiempo, la granja avícola “la Isabella” habría comenzado a operar a plena marcha, mientras que, en la primera acción de tutela, la comunidad recién cuestionaba las labores de construcción de los galpones y la falta de los permisos urbanísticos requeridos para la obra. De ahí también que, en la tutela del año 2024, se cuestione –a diferencia de la primera tutela– que la granja avícola hubiera obtenido las licencias urbanísticas sin haber adelantado el trámite de consulta previa. En efecto, la licencia urbanística se profirió mediante la Resolución n.º 52001-2-22-0141, del 8 de agosto de 2022, después de haberse surtido el primer proceso de tutela. Esto implicó que para el segundo proceso de tutela –objeto de este pronunciamiento– la comunidad ya había identificado el proyecto avícola y sus propietarios, y no solo la persona natural que lo representaba, lo que modificó parcialmente los sujetos demandados.

 64. El paso del tiempo entre uno y otro proceso de amparo también supuso una modificación en el enfoque de la demanda. Mientras que la tutela de 2022 expresaba la preocupación por factores de contaminación ambiental, hídricos y en la salud humana de todos los vecinos del proyecto avícola, la tutela de 2024 retomó la preocupación por el uso del agua, pero trasladó el énfasis hacia la afectación específica que estaría ocurriendo en el cementerio comunitario, sus prácticas religiosas, sus vías de acceso y la contaminación del lugar sagrado.

 65. Así, más allá de las similitudes parciales entre ambos expedientes de amparo, hay diferencias relevantes en los hechos y el enfoque de las demandas que impiden sugerir siquiera un uso abusivo o indebido de la acción de tutela por parte de la comunidad accionante. Por el contrario, esta ha demostrado su confianza en las instituciones jurídicas y la búsqueda continua de soluciones legales a los múltiples desafíos que ha experimentado en los últimos años, pese a que los resultados no han sido los esperados.

3. La acción de tutela supera los requisitos de procedibilidad 

 66. De manera preliminar, es importante reiterar que la procedibilidad de las tutelas promovidas por pueblos étnicos y, en general, por sujetos de especial protección constitucional debe examinarse con flexibilidad. Tal flexibilidad se justifica en la necesidad de derribar los obstáculos que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores. 

 67. Esta aproximación garantista del acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geográfico, marginalización económica o por su diversidad cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos pueblos que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante57. Adicionalmente, el Convenio 169 de la OIT dispone proteger a los pueblos interesados contra la violación de sus derechos y asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, “personalmente o por conducto de sus organismos representativos”58.

 68. La persona que presentó la acción de tutela estaba autorizada para hacerlo (legitimación por activa). En concordancia con el reconocimiento de los pueblos étnicos como sujetos colectivos titulares de derechos, la jurisprudencia ha admitido que la legitimación en la causa está radicada en: “(i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría del Pueblo”59.

 69. En el expediente bajo estudio, la acción de tutela fue impulsada por Silvio Naspirán Jojoa, en calidad de gobernador de la comunidad indígena de Mocondino, es decir, por la autoridad del cabildo. Junto al escrito de tutela, se allegó copia de un certificado expedido por el Ministerio del Interior, el 9 de febrero de 2024, que confirma que el señor Silvio Naspirán Jojoa es el actual gobernador de la comunidad de Mocondino, según lo acordado en la asamblea general del 24 de noviembre de 2023.

 70. Las instituciones podían ser demandadas por vía de la acción de tutela (legitimación en la causa por pasiva). La legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal de la entidad o el particular contra quien se dirige el amparo, para ser llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado. El artículo 86 constitucional, y los artículos 1 y 42 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la tutela procede contra la acción y omisión de cualquier autoridad pública o de particulares cuando estos (i) presten un servicio público, (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) frente a ellos el solicitante tiene una relación de subordinación o indefensión60. 

 71. En esta ocasión, es importante reiterar que el Ministerio del Interior es la institución encargada, a través de la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP), de la determinación de la procedencia de las consultas previas y su coordinación técnica y logística61. Por lo cual está legitimado para responder por la principal vulneración que plantea la tutela.

 72. El Municipio de Pasto es la entidad territorial donde se asienta la comunidad de Mocondino y por mandato constitucional, le corresponde ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes62, debido a lo cual tiene competencias directas relacionadas con la atención de las comunidades étnicas en su jurisdicción. Asimismo, como municipio es el responsable de formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio, así como reglamentar de manera específica los usos del suelo63. Por su parte, la corregidora de Mocondino fungió como la autoridad de policiva que conoció algunos de los conflictos entre los vecinos de este asunto.

 73. La Curaduría Urbana 2ª de Pasto fue la entidad que expidió la licencia de construcción que autorizó las obras sobre el inmueble en el que opera la granja avícola, lo que representa uno de los actos específicos que la comunidad reprocha a través del escrito de tutela.

 74. Corponariño es la entidad encargada de velar dentro del área de su jurisdicción, por la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible64. Y, según informó ante la Corte, esa entidad ya realizó una visita de inspección ocular al lugar de los hechos de la tutela y abrió una indagación preliminar, lo que confirma su legitimación en el asunto, al menos en lo que respecta a la faceta ambiental del problema ventilado mediante el escrito de amparo.

 75. La Agencia Nacional de Tierras también se encuentra legitimada a partir de sus funciones relacionadas con la titulación colectiva, constitución y protección de los territorios indígenas65. En particular, la comunidad informó en su demanda de tutela que los procesos de protección y reconocimiento del territorio no han culminado, pese a haber transcurridos varios años.

 76. Por último, la granja “Isabella” del Corregimiento de Mocondino está legitimada como persona jurídica particular, responsable del proyecto avícola que presuntamente estaría generando la afectación directa sobre la comunidad indígena de Mocondino, por lo que tiene una conexión directa y un interés directo en el objeto de esta controversia. Además, la comunidad accionante tiene una relación de indefensión respecto de la empresa avícola, en tanto materialmente está sujeta a los posibles impactos que su actividad económica genere en el territorio, sin que exista una relación jurídica con ella66. Y, según explicó el Ministerio del Interior, la activación del mecanismo de consulta previa depende de que dicha empresa lo solicite, lo que profundiza la situación de indefensión de la comunidad para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por otro lado, las señoras Emma María Ruano Paz y Claudia Ximena Riascos Ruano y el señor John Jairo Riascos Ruano, en tanto personas naturales, no se encuentran en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 86 de la Constitución Política, para habilitar la procedencia de la tutela, ya que el reclamo de la comunidad no se dirige contra sus actuaciones como individuos, sino como representantes o propietarios de la granja avícola.

 77. Sobre el rol de la Defensoría del Pueblo, del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y de la Universidad de Nariño, conviene precisar que su intervención en el trámite se ha hecho en condición de terceros con capacidad de rendir informes sobre el ejercicio de sus competencias y experticia, pero no como llamados a responder por las vulneraciones denunciadas en este proceso.

 78. La acción de tutela se presentó en un término razonable (inmediatez). El requisito de inmediatez se refiere a que no haya transcurrido un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión cuestionada y el uso del amparo. En particular, cuando las comunidades étnicamente diferenciadas invocan la protección de su derecho fundamental a participación o a la consulta previa, este análisis debe realizarse tomando como referente el estado en que se encuentra el proyecto, obra o actividad (POA)67. Concretamente, la Sentencia T-433 de 2023 identificó tres escenarios: 
 
(i) Por un lado, se refirió al supuesto donde la acción de tutela se interpone respecto de un POA cuya ejecución terminó, pero continúa produciendo efectos en la actualidad y frente al cual la comunidad étnica fue diligente en indicar que le afectaba directamente. Ante esta circunstancia, se señaló que la Corte Constitucional ha reconocido que, a pesar del paso del tiempo, la acción es procedente en tanto la vulneración alegada puede considerarse actual y permanente dada la continuidad de los efectos del POA.
 
(ii) Un segundo escenario es cuando la acción de tutela se presenta mucho tiempo después, en relación con un POA que ya culminó y no produce efectos actuales, sin que se justifique la tardanza de acudir al juez constitucional. La jurisprudencia reciente de esta Corporación ha considerado que en estos casos no se satisface el requisito de inmediatez.

(iii) Un tercer evento es aquel en el que la acción de tutela se presenta cuando se está ejecutando el POA, caso en el cual esta Corte ha reconocido que sí es procedente analizar de fondo la presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa.

 79. En esta ocasión, el amparo promovido por la comunidad de Mocondino encaja en el tercer escenario puesto que la granja avícola se encuentra operando y produciendo los efectos que la acción de tutela considera generan una afectación directa. Por lo que, al tratarse de una situación en curso, es procedente la tutela en defensa del derecho fundamental a la consulta previa. En este punto conviene aclarar que la Sala no tiene certeza sobre la entrada en funcionamiento de la granja avícola, si se remonta más de 20 años atrás como asegura la representante legal del proyecto, o si tan solo inició a partir del año 2022 como lo entiende la comunidad. Además, aunque la administradora de la granja avícola insiste en que esa empresa se encuentra en funcionamiento desde vario años atrás, la visita que realizó Corponariño los días 23 y 28 de mayo de 2024, confirman que la granja Isabela “se encuentra en proceso de remodelación y ampliación de la infraestructura pecuaria” por lo que no ha llegado aún a su máxima capacidad68. Con independencia de esta fecha exacta, lo cierto es que el proyecto que presuntamente genera la afectación se encuentra operando y ello habilita el estudio del amparo frente a la consulta previa.

 80. Ahora bien, contrario a lo decidido por los jueces de instancia, la Sala Tercera insiste en que el análisis de procedibilidad frente a las acciones de tutela de los pueblos étnicamente diferenciados debe revisarse de manera flexible y atendiendo las particularidades del caso. Por lo que el transcurso de un año y ocho meses desde el momento en que se concedió la licencia urbanística69 no es razón suficiente para descartar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Más aún, si se tiene presente que se está frente a un sujeto de especial protección constitucional, que la comunidad accionante agotó varios mecanismos jurídicos de defensa antes de acudir a esta tutela y que para ese momento ni siquiera parecía haber una postura clara en el Ministerio del Interior sobre la procedencia del mecanismo de consulta previa en temas urbanísticos. Además, el énfasis en un solo acto particular de construcción omite considerar el reclamo integral que formula la comunidad, frente a la afectación directa que si bien se relaciona con la licencia de construcción del galpón no se agota allí.

 81. La comunidad de Mocondino no contaba con otro mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de sus derechos (subsidiariedad). Conviene recordar que los jueces de instancia consideraron improcedente el amparo por no satisfacer este requisito debido a que el demandante no demostró que los demás mecanismos (acciones administrativas y/o acción judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo) fueran ineficaces para resolver sus pretensiones. Este razonamiento es incorrecto en cuanto traslada el análisis que corresponde al juez de tutela al sujeto demandante y de paso desconoce la flexibilidad que -se insiste- debe guiar la valoración en estos asuntos.

 82. Por el contrario, la Corte ha reiterado que las acciones contenciosas no son adecuadas para proteger el derecho a la consulta previa cuando las autoridades respaldan acciones que carecen de consulta y que impactan a las comunidades, pues tales herramientas procesales no “ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la posible imposición de medidas provisionales”70. La jurisprudencia ha sido clara al sostener que la acción de tutela es la vía principal para que los grupos étnicos reclamen la protección de su derecho a la consulta previa, a través del cual se hacen efectivos otros derechos de los que depende su pervivencia como comunidades étnica y culturalmente diversas71.

4. Presentación del caso y formulación de los problemas jurídicos

 83. La comunidad indígena de Mocondino habita un corregimiento del mismo nombre en la ciudad de Pasto, desde mucho antes de que existiera formalmente esa ciudad capital y la propia República de Colombia. Mocondino es una comunidad que ya cuenta con un órgano de gobierno tradicional (cabildo), pero cuyo territorio colectivo (resguardo) aún no ha sido formalmente reconocido por el Estado colombiano72.

 84. La comunidad accionante formuló tres pretensiones73. Sin embargo, la Sala entiende74 que el reclamo central de esta tutela tiene que ver con el derecho fundamental a la consulta previa frente a la operación de un proyecto de granja avícola, denominado “la Isabella”, que colinda con el cementerio comunitario, lugar que los habitantes indígenas consideran sagrado. Desde esta perspectiva, los trámites policivos que han surgido entre los vecinos y la solicitud provisional de suspensión del proyecto avícola pueden comprenderse mejor como manifestaciones derivadas de una problemática común: la puesta en operación de un proyecto inconsulto. En estos términos la Sala Tercera delimita el objeto de este pronunciamiento.

 85. Sin embargo, a lo largo del trámite de amparo, tanto las entidades convocadas como los jueces de instancia se alejaron del objeto de la tutela para, en su lugar, examinar algunas manifestaciones particulares de la disputa; por ejemplo, si la granja avícola tenía sus permisos urbanísticos y de operación en regla, si las autoridades de policía obraron de manera correcta, si el funcionamiento de la empresa avícola generaba residuos que no se manejaban adecuadamente, o si la obra de ampliación suponía el levantamiento de muros que sobrepasan los límites establecidos.

 86. Hasta cierto punto estas preguntas y los múltiples enfoques que surgieron son comprensibles pues estamos frente a un asunto complejo y novedoso que impacta en distintos campos, como el régimen urbanístico de la ciudad de Pasto, los estándares de protección ambiental frente a proyectos avícolas y las facultades de las autoridades de policía ante disputas entre vecinos. Sin embargo, estos asuntos diluyeron el objeto de la tutela entre sus ramas, generaron contestaciones evasivas entre las entidades que argumentaron su falta de legitimación e impidió el estudio de fondo que reclama la comunidad.

 87. Tomando en consideración el escrito de amparo, las intervenciones y los conceptos rendidos, la Sala Tercera considera que, si bien este proceso de tutela tiene varias aproximaciones posibles, su objeto central radica en la garantía del derecho fundamental a la consulta previa frente a la operación de una granja avícola, y no frente a actos administrativos o resoluciones particulares. De ahí que la discusión en abstracto sobre si una licencia urbanística puede ser objeto de consulta previa, no agota el objeto del amparo, como tampoco le corresponde al juez de tutela constatar los eventuales impactos ambientales o infracciones urbanísticas de la granja como si fuera un asunto autónomo. 

 88. Desde un inicio, la comunidad indígena señaló que su inconformidad no tenía que ver con un acto administrativo en particular, sino con “obras de construcción visibles y palpables” que están afectando su territorio75; de ahí que su pretensión principal al juez de tutela consista en exigir la realización del mecanismo de consulta previa76. 

 89. La dificultad para comprender el objeto de este proceso obedece, en parte, a que la comunidad accionante habita dentro de una ciudad capital, cuyo perímetro urbano se ensancha cada día más y en el que se sobreponen reclamos particulares de propiedad privada con la aspiración comunitaria de un territorio indígena. Bajo este marco complejo, la Sala Tercera considera que el problema jurídico a resolver puede delimitarse así:

¿Los dueños de una granja avícola y las autoridades municipales, ambientales y urbanísticas de Pasto vulneraron el derecho a la consulta previa del pueblo indígena de Mocondino, al haber omitido dicho trámite respecto de la operación del proyecto avícola y la realización de obras junto al cementerio de la comunidad, aunque el territorio étnico no haya sido formalmente reconocido y se encuentre dentro de los límites de una ciudad capital?

 90. Ahora bien, del escrito de tutela también se desprende otro asunto relevante en consideración a la falta de certeza y protección sobre el territorio indígena. Es cierto que la falta de constitución de un resguardo no impide darle trámite al derecho fundamental a la consulta previa, pero en la práctica sí lo dificulta. De hecho, en su respuesta a la Corte, la comunidad manifestó que a lo largo de su historia el argumento para “negar [sus] derechos siempre ha sido que no [tienen] territorio definido”77. 

 91. Al examinar una acción de tutela, el juez constitucional está facultado para emitir fallos extra y ultra petita, cuando de la situación fáctica se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el peticionario78. Por ende, aunque no se haya pedido expresamente el amparo frente a la protección del territorio, de la lectura del escrito de tutela se aprecia que la vulneración a este derecho estuvo implicada en el marco de los hechos que rodean la garantía a la consulta previa. Para ello se formulará el segundo problema jurídico en los siguientes términos:

¿La autoridad competente en materia de tierras vulneró los derechos de la comunidad indígena de Mocondino al no haber resuelto los trámites de protección y constitución de un resguardo indígena?

 92. Para resolver estas preguntas, la Sala Tercera comenzará por reiterar la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa (sección 5). Luego, abordará la presencia de lo indígena en las ciudades y sus desafíos (sección 6), para cuya mejor comprensión también desarrollará el concepto del ordenamiento territorial como un acto complejo (sección 7). Finalmente, a partir de estos insumos, abordará el estudio del caso concreto (sección 8). 

5. El derecho fundamental a la consulta previa79

 93. La Constitución de 1991 plantea un modelo de relación con los grupos étnicos basado en el reconocimiento de su diferencia cultural como algo digno de respeto y valoración, en tanto contribuye a forjar una sociedad plural e incluyente de las múltiples formas de vivir la humanidad. Asimismo, el constituyente reconoció que la construcción de tal diversidad étnica y cultural ha sido en gran medida producto de intensos, y en muchos casos violentos, procesos de dominación colonial, como resultado de los cuales algunas de estas maneras de experimentar, comprender y relacionarse con el mundo y con los otros han llegado a identificarse como propias de la sociedad “mayoritaria”, y han logrado imponerse sobre las de otros grupos humanos que, como consecuencia de esta asimetría, son asumidos como “minorías”80.

 94. Este modelo de relación con los pueblos étnicos establecido en la Constitución, y consolidado con la incorporación al derecho interno del Convenio 169 de 1989 de la OIT81, se funda en un enfoque de diversidad y autonomía. Este modelo ha dado lugar a la consagración de una serie de derechos orientados a: (i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonomía para definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural; (iii) corregir y compensar patrones históricos de discriminación, a través de acciones afirmativas y (iv) asegurar su participación no sólo en los escenarios donde se toman decisiones que les afectan de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social82.

 95. Entre estos derechos se destaca la consulta previa, a través del cual se busca hacer efectivo este nuevo modelo de relación con la alteridad basado en el reconocimiento de la diversidad y de la autonomía y en la necesidad de propiciar un intercambio de conocimiento entre distintos saberes en torno al concepto de desarrollo. Además, la consulta previa constituye una garantía específica de las exigencias de la justicia ambiental -equidad distributiva, participación, sostenibilidad y precaución - en relación con los grupos étnicos83.

 96. A partir de la Sentencia SU-039 de 1997, en la que se amparó el derecho del pueblo U’wa a ser consultado antes de autorizar la realización de actividades de exploración de hidrocarburos en su territorio, la Corte Constitucional ha establecido que la consulta previa opera no sólo tratándose de proyectos de explotación de recursos naturales en territorios de grupos étnicos, sino también en relación con aquellas medidas legislativas y administrativas, así como frente a la ejecución de proyectos, obras o actividades de diversa índole, susceptibles de afectarles de manera directa. 

 97. A través de su jurisprudencia, la Corte ha decantado una serie de estándares normativos que han de orientar la comprensión, desarrollo, aplicación y protección judicial del derecho fundamental a la consulta previa. Dichos estándares fueron unificados y sistematizados en las sentencias SU-123 de 201884 y SU-121 de 202285, que contienen la doctrina constitucional vigente. La Sala centrará su exposición en los estándares relevantes para este caso.

 98. Naturaleza, finalidad y principios orientadores de la consulta previa. Sobre la naturaleza y finalidad de la consulta previa, la Corte ha precisado que se trata de un derecho fundamental que protege a los pueblos indígenas y tribales. Lo anterior implica que: 

“(i) [E]l objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes”86.

 99. El concepto de susceptibilidad de afectación directa como parámetro determinante para concluir que una medida legislativa o administrativa debe ser objeto de consulta previa87. A partir de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la consulta previa se activa en presencia de medidas legislativas y administrativas susceptibles de generar una afectación directa a los pueblos étnicos. Como lo precisó la Sala Plena en la Sentencia SU-123 de 2018, “el presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico,” señalando a renglón seguido que “por economía del lenguaje suele hablarse del concepto de ‘afectación directa’”88, entendida esta última como “el impacto positivo o negativo que pueda tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”89. En estos términos, “procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente”90.

 100. La Corte ha señalado que la “afectación directa” es un concepto de relevancia constitucional, cuya adecuada interpretación y aplicación “exige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales”91. En la Sentencia SU-123 de 2018 la Sala Plena sistematizó algunos de los eventos en los que la jurisprudencia ha reconocido la existencia de afectación directa a las minorías étnicas, señalando que ella se produce, entre otras hipótesis, cuando:

“(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”.

 101. Sin embargo, la evidencia razonable requerida para decidir sobre la procedencia de la consulta previa no exige acreditar que la afectación directa que en cada caso se alega efectivamente haya tenido lugar, sino que de manera anticipada pueda concluirse, a partir de la evidencia disponible, que es altamente probable que se produzca como consecuencia de la ejecución del proyecto, obra o actividad de que se trate. Condicionar la procedencia de la consulta a que se acredite que la afectación directa efectivamente se ha producido o se está produciendo desconocería el carácter previo de la consulta. Mas aún, desvirtuaría el sentido de esta figura como mecanismo de diálogo intercultural orientado a garantizar la participación efectiva de los pueblos en la toma de decisiones que tienen el potencial de afectarles de manera directa. De ahí que, si bien por economía del lenguaje se hable de “afectación directa” como condición para la procedencia de la consulta previa, ello no implica desconocer que se trata de una evaluación ex ante de la medida en cuestión a fin de establecer si esta es susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas y no de una verificación ex post de las afectaciones ya producidas o en curso. 

 102. La Corte ha indicado, además, que el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un proyecto. Mientras este último es una noción técnica que alude al espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto, la afectación directa causada por un determinado proyecto no necesariamente se circunscribe a su área de influencia; a su vez, dentro del área de influencia es necesario identificar, caso a caso, las afectaciones directas que el proyecto cause a las comunidades étnicas que allí se encuentran, por cuanto ambos conceptos no son asimilables92. Esto último no implica, sin embargo, que el criterio de área de influencia directa de un proyecto resulte indiferente para los operadores jurídicos en los casos de consulta previa.

 103. La jurisprudencia también ha señalado que la determinación sobre si un proyecto genera afectaciones directas para las comunidades étnicas debe resultar de la valoración conjunta y ponderada de todos los elementos de juicio disponibles, a partir de una disposición al diálogo intercultural. En varias decisiones, la Corte ha precisado que las comunidades tienen “una carga mínima de evidenciar las afectaciones para que proceda la consulta previa”93, pues estas no pueden ser hipotéticas ni abstractas, sino que deben ser “determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”94. Esta carga probatoria, sin embargo, debe interpretarse en consonancia con los principios que rigen el trámite de la acción de tutela, en particular con el de prevalencia del derecho sustancial que, como lo señala el Decreto 2591 de 1991 y lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, impone al juez de tutela un rol activo para recabar oficiosa y diligentemente las pruebas necesarias,95 sin escatimar en los “medios de prueba para que la justicia se materialice”96, lo que incluye pedir informes a la autoridad o entidad accionada. En todo caso, el juez podrá fundamentar su decisión en cualquier medio probatorio97. De existir dudas sobre si un proyecto obra o actividad es susceptible de afectar de manera directa a la comunidad étnica que demanda el amparo, “será imprescindible la realización de visitas al lugar”98 y, tratándose de potenciales impactos sobre el ambiente y la salud, aplicar el principio de precaución99. 

 104. En palabras del relator especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas, “las consultas no deberían limitarse únicamente a las medidas que se refieren explícitamente a los derechos e intereses de los pueblos indígenas o a proyectos de desarrollo en zonas que se encuentran en tierras o territorios indígenas sin considerar los efectos en los pueblos indígenas circundantes. El criterio de impacto debe ser flexible y aplicarse siempre que una decisión estatal pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”100.

 105. Consulta previa y territorio. La Corte ha enfatizado que la consideración del territorio es determinante para establecer la afectación que un proyecto, obra o actividad puede generar a una comunidad. Este Tribunal ha insistido en la importancia del territorio para la pervivencia física, cultural y espiritual de los grupos étnicos, y ha constatado las enormes dificultades que en muchos casos tiene la determinación de los territorios de las comunidades indígenas y negras, debido, entre otros factores, a (i) la inoperancia e inefectividad de las instituciones y procedimientos establecidos para garantizar la delimitación y adecuada titulación de resguardos y territorios colectivos y la protección de territorios ancestrales101; (ii) a que hay territorios que no han sido objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos étnicos, como la violencia (en el caso colombiano, especialmente el desplazamiento forzado), la ocupación de los territorios por agentes económicos o debido al carácter nómada o semi nómada de ciertas comunidades102; (iii) a que fenómenos de colonización interna han generado el asentamiento de colonos y foráneos, así como la permanente llegada de proyectos de desarrollo a territorios indígenas o de comunidades negras103. 

 106. En esos eventos, no puede el juez constitucional negar los derechos asociados al territorio, entre ellos la consulta previa, pues ello supondría una nueva violación a los derechos fundamentales de grupos étnicos que se reconocen como sujetos de especial protección constitucional104. Respecto a la estrecha relación entre los derechos al territorio y a la consulta previa, la Corte ha señalado que: “cuando un programa, proyecto, política, plan o medida afecta el territorio de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación directa, pues el territorio es uno de los derechos fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general, procede la consulta previa. Además, cuando la afectación es particularmente intensa, puede ser necesario el estándar de consentimiento previo, libre e informado, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional”105. 

 107. De ahí que la jurisprudencia haya decantado una serie de criterios para determinar el ámbito territorial sobre el cual se garantiza el derecho a la consulta previa, los cuales fueron sintetizados en la Sentencia SU-123 de 2018 en los siguientes términos: 

“(i) El territorio de las comunidades se define con parámetros geográficos y culturales. La demarcación es importante para que el derecho de propiedad de las comunidades pueda tener una protección jurídica y administrativa. Sin embargo, ello no puede soslayar que esa franja se expande con los lugares religiosos o culturales. En efecto, estas áreas tienen protección así estén o no dentro de los terrenos titulados. (Sentencias T-525 de 1998, T-693 de 2011, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).

(ii) Los argumentos sobre la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son insuficientes para que el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida con una comunidad étnica. (Sentencias T-372 de 2012, T-693 de 2012, T-993 de 2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013).

(iii) La propiedad colectiva se funda en la posesión ancestral, de manera que el reconocimiento estatal no es constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma, una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011).

(iv) La interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprende las zonas que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas aquellas franjas que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta concepción amplia de territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad”106.

 108. De igual manera, en esta sentencia la Corte reiteró que “el concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio físico (concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales, ancestrales, así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera que no es posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil”107. 

 109. Además, la Corte precisó la distinción entre el concepto geográfico de territorio, que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades negras, y el concepto amplio de territorio, referido a las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad étnica y los lugares donde desarrolla sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. También se incluye dentro de esta segunda noción el territorio al que se desplazan las comunidades, por razones como el conflicto armado, proyectos ambientales, o por las grandes obras de infraestructura, cuando allí desarrollan sus prácticas de supervivencia. Y, consciente de la precariedad de la garantía con que cuentan los grupos étnicos sobre este espacio definido como territorio en sentido amplio, la Corte indicó que “la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad es insuficiente para que el Estado o un privado se niegue a consultar una medida”108.

 110. Conforme a la normatividad y a la jurisprudencia en vigor, no cabe excluir la procedencia de la consulta previa respecto de proyectos que generan una afectación directa sobre comunidades cuyo territorio no se encuentra titulado bajo la figura de resguardo indígena o territorio colectivo. Tal conclusión emerge de una interpretación sistemática del Convenio 169 de la OIT, que consagra un concepto de territorio que no se circunscribe a zonas tituladas, cuando en su artículo 13.2 estipula que “la utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. De igual manera, se desprende de la definición de territorio indígena contenida en el artículo 2 del Decreto 2164 de 1995109, según la cual “son las áreas poseídas de forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. Asimismo, de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1320 de 1998110 respecto a la determinación de territorio para efectos de la realización de la consulta previa. En la Sentencia T-219 de 2022 la Corte Constitucional incluso precisó que la afectación directa generada por la construcción inconsulta de una subestación de energía en el territorio, aún no titulado, de una comunidad afrodescendiente, se veía agravada cuando “la comunidad está en proceso de construir su organización y consolidar sus derechos en el territorio”111. 

 111. Como lo resalta la Sentencia SU-123 de 2018112, desde la Asamblea Nacional Constituyente se reconoció la relación simbiótica, esencial y constitutiva del territorio y las comunidades indígenas, que no puede equipararse a la derivada de la titularidad del derecho de propiedad clásico. El territorio tiene un vínculo inescindible con la cultura, la espiritualidad, la integridad de la colectividad, la supervivencia económica y la preservación de su ethos para generaciones futuras113. Es decir, tiene una importancia existencial para los pueblos étnicos, y está inseparablemente ligado a su identidad. Esto adquiere una especial relevancia de cara a la especial protección constitucional de los pueblos indígenas que históricamente han sido marginados, discriminados y despojados de sus tierras ancestrales. Por lo tanto, el desconocimiento de garantías como la consulta previa ponen en riesgo su supervivencia física y cultural.

 112. En efecto, desde el ámbito constitucional, la Corte ha enfatizado la importancia de la protección al territorio de los pueblos étnicos. Tal protección no sólo implica el acceso al suelo, sino que supone la salvaguarda de su cultura pues el territorio se constituye en un elemento integrante de su cosmovisión. Para estos pueblos el territorio está íntimamente ligado con su existencia física y cultural, pues es donde pueden ejercer un proyecto de vida acorde con su cultura y desarrollan su autonomía. Así, los resguardos no deben entenderse como una simple porción asignada para explotar el suelo y como un mero objeto de dominio individual, sino una propiedad colectiva que requiere una protección especial114. Así, “en la base de nuestro Estado social de derecho se encuentra la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, y que esta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho territorial de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan”115.

 113. Del mismo modo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos116 ha defendido la especial relación de los pueblos étnicos con sus territorios ancestrales, comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su sistema económico. Para los pueblos indígenas “la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”117. La cultura de estos pueblos refleja una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios y recursos, “no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad”118.

 114. En particular, los lugares sagrados, como los cementerios, son una parte esencial de los territorios étnicos y de su identidad cultural. La importancia que tienen los rituales funerarios ha sido reconocida por la jurisprudencia en general para todas las personas, y ha resaltado la convergencia de las diversas creencias, religiones y cultos -e, incluso, para quienes no profesan ningún credo- sobre el valor compartido de los ritos funerarios119. La muerte es un suceso de suma relevancia para todas las sociedades, por lo que las ceremonias para despedir la vida y el trato que se les da a los difuntos tienen un especial significado cultural120. Están amparados por los derechos fundamentales a la libertad religiosa, de creencia y culto. En el caso de los pueblos indígenas esta protección se refuerza desde su integridad y supervivencia cultural. 

 115. Esta Corporación no ha sido ajena a la importancia de los ritos fúnebres para las comunidades indígenas, y las particularidades que obedecen a sus propios usos y costumbres, como una expresión de su identidad121. De esto se deriva un reconocimiento de sus lugares sagrados como espacios donde se desenvuelve su existencia cultural, y que resultan esenciales para su preservación y su futuro mismo. Por lo tanto, deben ser tratados con respeto, y cualquier medida que pueda afectarlos o interferir en sus ceremonias y ritos funerarios es susceptible de generar una afectación directa para las comunidades étnicas, y debe ser objeto de consulta previa. 

 116. Debida diligencia del Estado y las empresas. En la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte precisó el deber de diligencia que asiste tanto al Estado como a las empresas en relación con la garantía del derecho a la consulta previa de las comunidades.122 Al respecto formuló la siguiente regla123:

“Para determinar la posible afectación de los mandatos de la consulta previa, la Corte considera necesario tomar en cuenta los parámetros (deberes) de debida diligencia del Estado y las empresas, previstos en la Observación General número 24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos124 (Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígenas, a través de sus informes125, dado que constituyen criterios relevantes de interpretación normativa para valorar su actuación, en relación con el deber de desarrollar la consulta previa”.

 117. Conforme a dichos estándares, (i) los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos, por ejemplo, contra violaciones cometidas por las empresas comerciales y otras terceras partes, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia; a su vez, (ii) las empresas deben respetar los derechos humanos, actuando con la debida diligencia para no vulnerar los derechos humanos o contribuir a vulnerarlos; asimismo, deben procurarse (iii) vías de recurso efectivas para reparar las violaciones cuando se producen. 

 118. De manera específica, en ello se contempla el deber de las empresas de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas y tribales interesados por medio de las instituciones representativas de los pueblos indígenas a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de iniciar actividades. Esas consultas deben permitir la identificación de los posibles efectos negativos de las actividades y de las medidas a fin de mitigarlos y contrarrestarlos. También deben propiciar la creación de mecanismos de participación en los beneficios derivados de las actividades. El deber de diligencia de Estados y empresas frente a los pueblos indígenas y tribales comprende (i) el deber de debida diligencia en el reconocimiento, (ii) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, y (iii) el deber de diligencia en consultar126. 

 119. La certificación del Ministerio del Interior y la garantía del derecho a la consulta previa. Uno de los aspectos en el que se concretan los deberes de debida diligencia de Estado y empresas frente a comunidades étnicas se refiere al trámite de la certificación que debe expedir la dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa -DANCP- del Ministerio del Interior sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades. Este acto administrativo resulta decisivo en la materialización del derecho a la consulta previa, pues es el que abre o cierra la puerta a este mecanismo de diálogo intercultural. Además, para garantizar la seguridad jurídica de las comunidades, de la personas naturales y jurídicas interesadas en llevar a cabo proyectos, obras o actividades en sus territorios, y de la sociedad en general. 

 120. Pese a su importancia, una constante en la ya larga historia jurisprudencial sobre consulta previa es la reiterada constatación de las múltiples deficiencias en el trámite y expedición de dichas certificaciones por parte del Ministerio del Interior. Antes de que se conformara la Dirección de Consulta Previa, dichas certificaciones eran expedidas por la entonces Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia con fundamento en la información que reposaba en dicha dependencia, sin realizar visitas de verificación o, cuando ésta se practicaba, lo era de una manera superficial y, en ocasiones, se limitaba a un simple recorrido aéreo por la zona del proyecto. Debido a ello, era usual que el Ministerio certificara la no presencia de comunidades en áreas habitadas por grupos étnicos, o que emitiera certificaciones contradictorias al respecto127.

 121. Este desconocimiento reiterado y sistemático del deber de debida diligencia por parte de la dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior llevó a que en la Sentencia SU-123 de 2018 la Corte dedicara una sección entera a especificar los requisitos que deben reunir los certificados expedidos por dicha dependencia para ajustarse a las reglas jurisprudenciales que han precisado el concepto de afectación directa y formuló una regla expresa sobre dichas certificaciones:

“Para determinar la presencia y afectación de las comunidades étnicas, las autoridades competentes deberán, cuando sea relevante, recurrir a las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICAHN- o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC-) con el fin de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta consulta a las entidades territoriales y a las instituciones especializadas se justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más actualizada y precisa sobre la presencia y características de los grupos étnicos en los territorios”128.

 122. No obstante los ajustes institucionales que impulsó esa providencia, en los casos seleccionados para revisión luego de proferida la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte ha llamado la atención sobre cuatro tipos de problemas que presentan estas certificaciones, relacionados con: (i) insuficiente motivación; (ii) metodología inadecuada; (iii) falta de articulación entre el nivel central de la administración y las entidades territoriales, reflejada en la reiterada omisión por parte de la DANCP de solicitar información a las entidades territoriales sobre la presencia de comunidades étnicas; (iv) falta de participación de las comunidades en el trámite de certificación sobre la procedencia de la consulta previa. Preocupación que fue reiterada por la Sentencia T-393 de 2024. 

 123. La consulta previa en el tiempo. La Corte ha reiterado que la consulta (i) debe ser previa al inicio del respectivo proyecto, obra o actividad; sin embargo, (ii) no se agota en un único momento, sino que es un proceso129 que acompaña todas las fases del proyecto y que se activa toda vez que ocurre un cambio sustancial en sus condiciones; por lo anterior (iii) no se configura un daño consumado cuando se ha omitido la consulta previa al inicio de un proyecto, pues esta procede aun cuando el proyecto esté en marcha o, incluso, haya finalizado, con el propósito de definir las etnorreparaciones por las afectaciones causadas por el proyecto, obra o actividad inconsulta.

6. La presencia indígena en las ciudades y sus desafíos 

 124. La sociedad mayoritaria y sus instituciones tienden a categorizar las distintas formas de vida en compartimentos conceptuales relativamente estables, separados y uniformes; quizá como un mecanismo práctico para ordenar y darle coherencia a una realidad tan rica en matices, cuya pluralidad de voces y experiencias resultan difíciles de aprehender en su inmensidad.

 125. El derecho se cimienta y se hace efectivo a partir de esas categorías que, en buena medida, simplifican el mundo que habitamos. Sin embargo, en ocasiones, esas categorías se tornan en exceso rígidas e inadecuadas, al punto que, en vez de servir como mecanismos de análisis, excluyen formas de vida que merecen una protección constitucional. Este es precisamente uno de los mayores desafíos a los que la jurisprudencia se enfrenta en los casos en los que la diversidad étnica irrumpe con cosmovisiones y prácticas diversas, algunas incluso radicalmente distintas al imaginario común.

 126. El caso que hoy convoca a la Corte Constitucional apunta en esa dirección pues nos invita a entender que los pueblos indígenas no solo son aquellos que habitan en lo profundo de la selva y que preservan una lengua, una religión y unas prácticas culturales invariables desde hace varios siglos. Los pueblos indígenas urbanos nos enseñan, en cambio, que la diversidad étnica también florecer dentro de las propias ciudades capitales. Existen ideas erróneas sobre que los pueblos indígenas que viven en zonas urbanas son menos “auténticos” o no son “genuinamente indígenas”130, lo que ha llevado a su invisibilización y la vulneración grave de sus derechos fundamentales. La identidad cultural tiene un carácter dinámico y puede ir modificándose a lo largo del tiempo, a partir de procesos históricos, sociales y políticos de relacionamiento131. La presencia de los pueblos indígenas en las ciudades constituye uno de esos procesos.

 127. Es cierto que en muchas partes del mundo los pueblos indígenas permanecen en sus territorios ancestrales. Sin embargo, la globalización está acelerando ‒a veces de manera violenta‒ su migración a los centros urbanos. Es más, en algunos países, la mayoría de los pueblos indígenas ya residen en las ciudades. Las estimaciones de la OIT sugieren que viven en zonas urbanas aproximadamente el 69% de los pueblos indígenas de América del Norte, el 17,9% de los pueblos indígenas de África, el 27,2% de los pueblos indígenas de Asia y el Pacífico, el 33,6% de los pueblos indígenas de Europa y Asia Central y el 52,2% de los pueblos indígenas de América Latina y el Caribe. Por lo tanto, a nivel mundial, las estimaciones indican que más de la cuarta parte de la población indígena vive en las zonas urbanas132. 

 128. Estos pueblos también pueden encontrarse residiendo en sus territorios tradicionales, pero la expansión de las áreas metropolitanas con el paso del tiempo ha provocado su urbanización forzada y la desposesión y pérdida de sus tierras ancestrales, como es el caso de algunos lugares de Colombia133.

 129. En nuestro país, a partir de los datos que ofrecen los censos de población elaborados por el DANE, la Defensoría del Pueblo ha estimado que, de una población total de 1.905.617 indígenas, 278.329 se encuentran ubicados en las ciudades capitales del país, es decir, el 14.6%; mientras que en el resto de los municipios hay en las respectivas cabeceras urbanas un total de 121.758 indígenas, equivalente al 6.4%. De esto se deduce que el 21% del total de la población indígena colombiana está asentada en las cabeceras urbanas. Tan solo en la ciudad de Bogotá hay 14 cabildos urbanos reconocidos. La configuración espacial de los indígenas hacia el interior de la vida citadina va en aumento, especialmente en ciudades como Riohacha, Valledupar, Sincelejo, Mitú, Inírida, Bogotá, Leticia, Popayán, Cali y Pasto134.

 130. Las dinámicas de urbanización, sin embargo, no son uniformes pues a veces ocurren por la propia voluntad de los pueblos, y en otras ocasiones son el resultado de la violencia ejercida contra estos y el desplazamiento forzado. Como ha explicado este Tribunal, entre los factores que contribuyen a la migración de los pueblos indígenas “se encuentran la pérdida de la tierra por el conflicto armado, la explotación de los recursos naturales en los llamados proyectos de desarrollo, la pobreza, los desastres naturales, la falta de oportunidades de empleo, y el deterioro de los medios de vida tradicionales, combinados con la falta de alternativas económicas viables, la baja productividad y los pocos ingresos entre dichas poblaciones y la supuesta perspectiva de mejores oportunidades en las ciudades”135. 

 131. Hay ocasiones en las que no se produce un desplazamiento de los pueblos indígenas hacia las ciudades, sino un movimiento contrario, producto de la ampliación de los límites urbanos hacia los territorios ancestrales de estos pueblos originarios. En estos escenarios surgen esfuerzos de reetnización por parte de pueblos étnicos que gradualmente intentan reconstruir su propia identidad, en medio del hábitat de la sociedad mayoritaria.

 132. Precisamente, este fue el fenómeno que estudió la Sentencia T-792 de 2012 frente a la acción de tutela de un joven, miembro de la comunidad Muisca Chibcha de Cómbita (Boyacá) regida por el Cabildo Mayor Muisca Chibcha de Tchunza ubicado en la ciudad de Tunja, a quién se le condicionó la exoneración del servicio militar a la presentación de la certificación del Ministerio del Interior de su afiliación étnica. Al respecto, la Corte se pronunció sobre los procesos de reetnización en los siguientes términos:

“En la medida en que la reindianización por esta vía constituye un proceso histórico y político, en este campo pueden hallarse comunidades recién formadas que parecen encontrarse más cerca del mestizaje propio de la sociedad mayoritaria, y otras que han logrado un reconocimiento étnico, decidido y pacífico de otras comunidades indígenas, del Estado y de otras instituciones, de suerte que su “condición indígena” ha quedado ya fuera de discusión.

Del otro lado, sin embargo, se tiene que no son admisibles constitucionalmente los parámetros que plantean una definición fija o estática de la identidad étnica, porque la etnicidad es una “construcción cultural” y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo de los procesos al interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociología, la antropología y la historia. 
 
En la misma dirección, debe tenerse en cuenta que un ejercicio irrestricto de caracterización de lo que puede entenderse como “indígena” y de aquello que no, es una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, pues este derecho incluye la posibilidad de auto reconocerse como diverso y de que esa auto identificación tenga valor ante la sociedad y el Estado. El rígido establecimiento de criterios de identificación de las comunidades indígenas tiene el peligro de abrir paso a prácticas de diferencialismo negativo, que atenten contra el principio constitucional de pluralismo y reconocimiento de la diversidad étnica, así como contra el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación”136.

 133. Los pueblos étnicos tienen el derecho a reconstruir o recuperar una identidad que el otro considera perdida. Además, la Corte ha definido algunos criterios para el estudio de este tipo de casos, donde se problematiza la identidad o se considera que la cultura habita una frontera porosa y surgen denuncias sobre un posible uso instrumental de ella137. Aplicados al caso concreto, la Sala concluyó que el deber constitucional de prestar servicio militar debía ceder frente al imperativo de protección y garantía de la supervivencia de la cultura muisca en reconstrucción.

 134. Posteriormente, la Sentencia T-425 de 2014 conoció el reclamo del pueblo Inga asentado en la ciudad de Villavicencio ante la negativa del Ministerio del Interior de adelantar un estudio etnológico de la comunidad, bajo la excusa de que tal reconocimiento conllevaría a otorgar “ciertos derechos colectivos que en ciudades resultaría impracticable o conflictivos como el derecho al territorio, a la consulta previa y a la jurisdicción especial indígena; por ende hasta que no se defina un marco jurídico aplicable a los individuos familias indígenas asentados en cascos urbanos”.

 135. La Sala determinó que el Ministerio del Interior vulneró los derechos a la igualdad y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica, al no acceder a realizar el estudio etnológico. Para arribar a esta conclusión, la Sala destacó que la urbanización de los pueblos indígenas es “un fenómeno que en los años recientes ha tomado cada vez más fuerza” y que “los pueblos indígenas no deben considerarse divididos entre el medio urbano y el medio rural sino más bien como pueblos con derechos y una identidad cultural común, en proceso de adaptación a circunstancias y entornos cambiantes”138. En este punto destacó, con apoyo en la literatura especializada, que:

“[U]na de las lecciones más importantes de los cabildos urbanos es su constante lucha por construir su lugar en la ciudad, por imaginar nuevas formas de espacialidad indígena que no conlleven la creación de un resguardo rural. Son muchos los lugares que se imaginan los grupos étnicos, y por ahora coexisten diversos proyectos, como la creación de nuevas malocas en la ciudad, la adquisición de fincas aledañas a esta, la compra de casas para las sedes políticas de los cabildos y para otras iniciativas, como los jardines escolares indígenas, la conformación de barrios indígenas y hasta la construcción de un centro comercial indígena en la ciudad. Estas nuevas formas de espacialización de la diferencia disputan abiertamente con una única versión de los espacios indígenas y de sus significados, promulgada en forma explícita en el ejercicio de los arreglos multiculturales en Colombia”139.

 136. Pero la imaginación de nuevas territorialidades indígenas no siempre ha venido acompañada de esfuerzos institucionales acordes, lo que ha derivado en la vulneración a los derechos fundamentales de estas comunidades. En un informe del relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, este explicó cómo la “urbanización ofrece oportunidades, pero también puede conllevar pobreza, racismo, estigmatización, discriminación y marginación”140.

 137. Por ejemplo, en materia del derecho a la vivienda, debido a que los pueblos indígenas que emigran a las zonas urbanas habitan de forma desproporcionada viviendas deficientes que no son adecuadas desde una perspectiva tradicional ni cultural. Los informes indican que un sector importante de la población indígena urbana vive en zonas marginales y asentamientos informales con un acceso limitado a servicios básicos, como el saneamiento, el agua potable y el transporte. Se calcula que, en América Latina, el 36% de los pueblos indígenas de las zonas urbanas viven en barrios pobres, lo que implica contextos de extrema pobreza y condiciones inseguras e insalubres, con acceso limitado al agua y al saneamiento, además de ser vulnerables a los desastres naturales141.

 138. En lo referente al derecho a la salud, los pueblos indígenas experimentan unos resultados sanitarios desproporcionadamente deficientes, una esperanza de vida reducida y niveles más altos de diabetes, tuberculosis y suicidios, que tienden a empeorar en los contextos urbanos. La imposibilidad de cultivar alimentos tradicionales y los cambios conexos en la dieta y la pérdida de medicinas tradicionales han tenido efectos negativos en la salud de los pueblos. En particular, las mujeres indígenas a menudo son poseedoras de conocimientos ancestrales únicos sobre la producción de alimentos y medicinas, que tienden a ser menospreciados en el contexto urbano142.

 139. Y, frente al derecho a una identidad cultural diferenciada, el relator advirtió que “la urbanización pone en tela de juicio estos derechos” pues “suele tener un efecto colectivo adverso en la identidad cultural de los pueblos indígenas. La discriminación y estigmatización de los pueblos indígenas en las zonas urbanas puede llevarlos a ocultar su patrimonio indígena una vez alejados de sus comunidades para poder acceder a las oportunidades económicas en las zonas urbanas. En ese contexto, los pueblos indígenas pueden sentirse inseguros al hablar su lengua o vestir sus ropas tradicionales en público, o tener dificultades para llevar a cabo sus prácticas religiosas”143. Incluso, el deseo de integrarse y acceder a una vida mejor en las ciudades puede actuar como incentivo para renunciar a su identidad indígena.

 140. Por su parte, la competencia encomendada a la Corte Constitucional para resolver los conflictos entre jurisdicciones ha permitido ratificar la presencia de los pueblos indígenas en perímetros urbanos, pero también advertir las tensiones que pueden surgir, por ejemplo, en lo que respecta al ejercicio del derecho propio. A continuación, se destacan algunos precedentes relevantes. 

Tabla 3. Precedentes relevantes de conflictos entre jurisdicciones frente a la presencia indígena en perímetros urbanos
Providencia
Lugar
Consideraciones relevantes
Auto 1243 de 2024
Coyaima, Tolima
Investigación por violencia intrafamiliar en Coyaima, Tolima.
El factor territorial se acredita por su efecto expansivo. Aunque los hechos sucedieron en la zona urbana del municipio (y el resguardo se ubica en una vereda), la Sala Plena consideró que tuvieron lugar en la zona de convergencia étnica sobre la cual la comunidad ejerce su hegemonía ancestral, despliega ampliamente su cultura y tiene presencia la etnia.

Auto 1198 de 2024
Orito, Putumayo
Controversia sobre un predio ubicado en Orito, Putumayo.
Se acredita el factor territorial. Aunque se trata de un predio urbano, está en un lugar donde la comunidad despliega actividades sociales, culturales y económicas. Se resalta que el cabildo tiene arraigo ancestral, cultural y espiritual en la tierra donde se produce el litigio.
Auto 975 de 2024
Pasto
Investigación por acceso carnal abusivo en menor de edad. Los hechos ocurrieron en los barrios Quito López y Aranda de Pasto.
El resguardo indígena de Botanilla (del pueblo Quillacinga), Nariño, reclamó la jurisdicción. La Sala destacó que dicho municipio ha sido su ubicación tradicional, y que las autoridades han reconocido a la comunidad como un pueblo indígena que tiene costumbres y gobierno propio.
De modo que se acreditó el factor territorial desde una perspectiva amplia, porque el espacio vital del cabildo se extiende al ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva, esto es en la zona urbana del municipio de Pasto, por su cercanía con la vereda de Botanilla.
Auto 772 de 2024
Riohacha
Investigación penal por un homicidio ocurrido en la cabecera municipal de Riohacha.
El factor territorial se cumple en sentido estricto pues el Incoder constituyó un resguardo wayuu con jurisdicción en Riohacha. La comunidad de la que hace parte el investigado está a 2km de Riohacha, pero sus integrantes viven en los barrios de la cabecera municipal sin que esto implique una desarticulación con la comunidad. El barrio Villa Fátima se caracteriza por conservar las tradiciones indígenas.
Auto 340 de 2023
Bogotá
Proceso penal por violencia intrafamiliar cometida por un miembro del Cabildo Muisca de Suba. Los hechos, sin embargo, ocurrieron en la localidad de Tunjuelito.
La comunidad Muisca de Suba, como ha sucedido con innumerables pueblos, fue reducida tanto en su territorio como en su gente por la agresiva expansión de la ciudad de Bogotá, viéndose obligados a asentarse en casas ubicadas, principalmente, en la localidad de Suba.
Al tratarse de una comunidad indígena en contextos de ciudad no es sencillo identificar un territorio plenamente delimitado respecto del cual se pueda hacer el contraste exigido por la jurisprudencia. Esto no significa la negación de la existencia legítima de su territorio ancestral. Se requiere, sin embargo, que las autoridades indígenas expliquen en qué medida su cultura se desarrolla en un territorio que, en principio, está por fuera de sus lugares de asentamiento en sentido amplio.
Auto 149 de 2023
Bogotá
Proceso penal por acceso carnal abusivo con menor de 14 años en un jardín infantil de Suba, en el barrio Bilbao, dentro de la Casa de Pensamiento Muisca.
Se acredita el factor territorial porque el lugar donde ocurrieron los hechos es un centro educativo donde la cultura del cabildo encuentra un espacio central de expresión.
Auto 1048 de 2022
Bogotá
Proceso penal por tentativa de feminicidio agravado contra un miembro del Cabildo Monifue Uruk “Pueblo Uitoto” de Bogotá.
Se acredita el factor territorial. Desde el Auto 814 de 2022 se hizo referencia al efecto expansivo del territorio de una comunidad indígena como la del Pueblo Uitoto –con base en el departamento del Amazonas– hacia la localidad de Usme en Bogotá: (i) hay un reconocimiento formal del cabildo, (ii) existe una representación en distintas instancias de concertación, (iii) hay manifestaciones culturales de la comunidad en Usme.
Auto 814 de 2022
Bogotá
Proceso penal por acto sexual violento en la localidad de Ciudad Bolívar, en contra de un miembro del cabildo Uitoto.
Aunque el resguardo Uitoto se asienta en el Corregimiento de La Chorrera (Amazonas) puede aplicarse un efecto expansivo en la localidad de Usme, porque existen indicios importantes sobre el desempeño de actividades culturales de la comunidad y la presencia de cierta actividad institucional. Allí puede remitirse su espacio vital. Sin embargo, no se acredita el factor territorial, porque los hechos tuvieron lugar en Ciudad Bolívar y el efecto expansivo no puede indicarse de toda la ciudad.

 141. Estas providencias evidencian una comprensión gradual en la que lo indígena, en parte, deja de ser un fenómeno aislado geográfica y culturalmente, para surgir como una realidad que cohabita en las ciudades. En este punto, la Sala Tercera estima pertinente insistir en que el pluralismo que pregona el Estado social de derecho144 y la diversidad étnica y cultural que define la Nación145 no son simples enunciados jurídicos ni promesas confinadas a los territorios selváticos, sino que son cláusulas vivas que hacen vibrar las ciudades y sus instituciones. 

 142. Es innegable que la presencia de algunos pueblos indígenas en las ciudades constituye un enorme desafío para la salvaguarda de sus derechos y conlleva un riesgo latente de discriminación, estigmatización y homogeneización forzada, pero estas dinámicas también abren una oportunidad única para la sociedad colombiana en su conjunto, una oportunidad para enriquecer sus entornos y para vivir la pluralidad de las formas de vida de sus pueblos, sin perder la unidad de la Nación146. Esta es pues una invitación a imaginar nuevos escenarios de participación y vida al interior de las ciudades, como algo digno de respeto y valoración, a través de un enfoque de diversidad y autonomía.

7. El ordenamiento territorial como un acto complejo que puede implicar afectaciones directas sobre los pueblos indígenas

7.1. El ordenamiento del territorio dentro de la Constitución

 143. La Constitución le confiere una especial relevancia a la autonomía territorial, que involucra amplias facultades para que los distritos, municipios, departamentos y entidades territoriales indígenas gestionen sus asuntos147. Sin embargo, dicho principio debe armonizarse con el carácter unitario del Estado, las competencias de las diferentes autoridades y la existencia de deberes constitucionales, como el respeto del medio ambiente y de los derechos de las comunidades étnicas148.

 144. El ordenamiento territorial es un acto complejo en el que intervienen autoridades de distintos niveles149 y se compone de dos facetas principales: (i) la división político-administrativa del Estado, que le corresponde al legislador mediante la expedición de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial; y (ii) la ordenación del territorio de cada entidad territorial en concreto, como un instrumento para el mantenimiento del orden público y de planeación del modelo de desarrollo al que aspiran dichas colectividades150. 

 145. Desde esta segunda perspectiva, el ordenamiento es una actuación política y técnica para la dirección de la actividad social y la satisfacción del interés general151. Se relaciona estrechamente con la facultad de expedir instrumentos de planeación en los diferentes niveles territoriales152: (i) el plan nacional de desarrollo, que le corresponde al gobierno central y al Congreso, y se elabora con la participación de las entidades territoriales y de la ciudadanía en general; (ii) los planes y programas departamentales de desarrollo económico, social y de obras públicas; y (iii) los planes municipales de ordenamiento territorial y de desarrollo económico y social.

 146. En este contexto de autonomía y articulación interinstitucional, el municipio fue concebido como la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, y se le atribuyó la función de regular el uso de los suelos y el desarrollo territorial en su jurisdicción153. Para tal fin, la Ley 388 de 1997 exige la adopción de planes de ordenamiento territorial, donde se establecen los objetivos, estrategias, programas y normas para orientar el desarrollo del territorio y la utilización del suelo154. Los concejos municipales y distritales son los encargados de aprobarlo, como consecuencia de la dimensión democrática y participativa de la planeación155.

 147. La competencia de los concejos municipales para reglamentar no es absoluta156. Es una función subordinada a la Constitución y la ley, por lo que no se trata de una facultad soberana, sino reglamentaria157. Además, concurren las competencias de los niveles central y departamental, como suele darse en estado unitario, descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales158. Esto implica una armonización de funciones y el otorgamiento de un amplio margen de configuración legislativa para fijar los criterios que deben guiar la expedición de los planes de ordenamiento, y que responden a los diferentes intereses que confluyen sobre el territorio y que sobrepasan lo meramente local159.

 148. La Ley 388 de 1997160 establece las normas básicas para determinar los usos del suelo, como las relacionadas con la conservación y protección ambiental; la prevención de amenazas y riesgos naturales; la preservación y uso del patrimonio cultural nacional y departamental; la definición de la infraestructura de transporte y de suministro de energía, agua y saneamiento; el desarrollo metropolitano; y los instrumentos de planificación del uso eficiente del suelo rural, entre otros161. Los planes de ordenamiento territorial deben observar estas disposiciones, y, al igual que las demás actuaciones estatales, respetar los derechos reconocidos por la Constitución.

 149. La definición de los usos del suelo plantea un modelo de desarrollo para los habitantes del territorio162 que afecta los aspectos centrales de la vida en comunidad y refleja la confluencia de numerosos intereses en los espacios donde se desenvuelve nuestra existencia, por lo que involucra consideraciones de orden demográfico, urbanístico, ecológico, económico y cultural163.

 150. Los planes de ordenamiento territorial no consolidan situaciones jurídicas de contenido particular164, por lo que deben concretarse en actos de dicha naturaleza. Uno de esos actos son las licencias urbanísticas.

7.2 Las licencias urbanísticas concretizan el ordenamiento territorial

 151. Los agentes públicos o privados no pueden realizar acciones urbanísticas165 que no estén previstas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo complementan, como los planes parciales166. Para controlar el cumplimiento del plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas aplicables en cada municipio, la ley exige la obtención de una licencia urbanística167. 

 152. La licencia es un acto administrativo de carácter particular, que se fundamenta en los aspectos urbanísticos, arquitectónicos y estructurales definidos en la ley. Se otorga cuando se verifica el cumplimiento de las normas de edificación contenidas en el plan de ordenamiento territorial correspondiente, y autoriza a su titular para adelantar acciones específicas en un lapso determinado168.

 153. Las licencias son expedidas por los curadores o las autoridades municipales competentes169 después de verificar el cumplimiento de las normas del plan de ordenamiento territorial y las especificaciones técnicas aplicables. En materia de licencias de construcción, también se revisa si se trata de bienes de interés cultural o si hay intervenciones sobre patrimonio arqueológico, y si se cuenta con la autorización previa que sea necesaria170. Hay ciertas obras que no requieren licencia urbanística, como las reparaciones locativas, la construcción de estructuras especiales, y las que se relacionan con la ejecución de proyectos de infraestructura171.

 154. La expedición de la licencia urbanística otorga derechos de construcción y desarrollo, de acuerdo con las condiciones allí establecidas172, pero no implica ningún pronunciamiento sobre la titularidad de derechos reales, como el dominio o la posesión. 

 155. El titular de una licencia asume distintas obligaciones173, dentro de las que se destacan: garantizar la salubridad y seguridad de las personas en la ejecución de las obras, y la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y del espacio público; realizar control de calidad para los diferentes materiales y elementos de construcción; y cumplir con las normas de construcción sostenible y sismo resistente, y de eliminación de barreras arquitectónicas para personas en situación de discapacidad. Por su parte, los curadores no se encargan de ejercer el control urbano, consistente en la vigilancia y control durante la ejecución de las obras para garantizar el cumplimiento de las licencias y del plan de ordenamiento territorial. De esto se encargan los alcaldes municipales o distritales, a través de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, de acuerdo con el Código de Policía174.

 156. Por último, las licencias en suelo rural175 también se enmarcan en las condiciones señaladas en los planes de ordenamiento territorial. Por lo tanto, solo se autorizan las construcciones que guarden relación con los usos, intensidades de uso y densidades propias del suelo rural.

7.3. Las instancias de ordenamiento territorial pueden generar una afectación directa sobre los pueblos indígenas

 157. Como ya se explicó, para determinar el trámite de consulta previa se debe evaluar si el proyecto, obra o actividad son “susceptibles de afectarles directamente” a los pueblos étnicos176. Aunque la Corte ha identificado distintos escenarios en los que este supuesto se configura177, no hay una lista cerrada. Por el contrario, se deben analizar, en las particularidades de cada caso, el impacto que pueda tener un proyecto, obra o actividad sobre un pueblo.

 158. Que un proyecto se desarrolle en una ciudad y que allí la población sea mayoritariamente mestiza o sin una identidad étnica definida no supone necesariamente la improcedencia de la consulta previa. Tampoco se pueden excluir de antemano determinadas actuaciones o procesos, como las licencias de construcción, pues los mandatos constitucionales y la protección de los derechos fundamentales no tienen espacios vedados en el territorio nacional.

 159. El ordenamiento territorial puede generar impactos susceptibles de consulta previa, desde el ámbito más general, reflejado en los planes nacionales de desarrollo178, pasando por los planes departamentales y municipales, hasta las licencias de construcción que concretizan algún proyecto, obra o actividad. Esto así porque estos marcos normativos de política pública determinan la forma como se desenvuelve la vida en los espacios que regulan y sus modelos de desarrollo. En efecto, y de manera expresa, el Convenio 169 de la OIT consagra el derecho de los pueblos tribales a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo” y a “participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”179. El derecho al desarrollo propio también fue ratificado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas180.

 160. La discusión sobre el modelo de desarrollo en nuestro país no es un asunto menor y necesariamente pasa por los planes de ordenamiento. Al respecto, la Ley 388 de 1997 demuestra una conciencia sobre la potencialidad de la acción urbanística para producir afectaciones en las comunidades étnicas. Establece, en consecuencia, que la función pública urbanística debe ser participativa y democrática181 porque involucra los intereses de todos los habitantes de un territorio, y busca satisfacer sus necesidades y aspiraciones. Es así como el ordenamiento municipal reconoce el pluralismo, atiende las condiciones de diversidad étnica y cultural de su población, y se armoniza con sus tradiciones históricas182. Estos mandatos deben reflejarse en los instrumentos de política pública de los núcleos urbanos.

 161. Bogotá, por ejemplo, adoptó en 2009 unos lineamientos para la construcción de la política pública para los indígenas ubicados en su jurisdicción183. Dicho instrumento reconoce su autonomía, diversidad e integridad étnica y cultural, y la aplicación de la consulta previa frente a las medidas y decisiones que puedan afectarlos directamente. El Distrito Capital también cuenta con un espacio de diálogo e interlocución permanente entre la administración distrital y los pueblos: el ‘Consejo Consultivo y de Concertación para los Pueblos Indígenas en Bogotá D.C.’184. Está integrado por 14 cabildos indígenas185 y las secretarías distritales, y su propósito es apoyar la orientación y concertación de todas las decisiones administrativas susceptibles de afectarlos186. En Bogotá también se han consultado instrumentos de ordenamiento territorial, como el plan parcial “Edén-El Descanso”187.

 162. Ahora bien, normalmente los instrumentos de planeación y de definición de los usos de los suelos tienen un alcance general, y no consolidan o afectan situaciones concretas188. Son una parte de ese acto complejo del ordenamiento territorial, que también involucra la expedición de actos administrativos particulares para asegurar que las disposiciones urbanísticas sean adecuadas. En ese contexto, las licencias pueden ser los instrumentos que conllevan o materializan las afectaciones a las comunidades étnicas en un caso particular.

 163. La expedición de licencias urbanísticas implica una revisión de requisitos técnicos, arquitectónicos y estructurales para construcciones, y la posibilidad de realizarlas según las clasificaciones y usos de los suelos aprobadas en el plan de ordenamiento territorial. Por lo tanto, en principio, es una actividad que verifica el cumplimiento de las obligaciones previamente adoptadas en los instrumentos de planeación. Sin embargo, puede que la afectación sobre un pueblo étnico se concretice a partir de la licencia de construcción, en tanto acto particular. Y la respuesta del Ministerio del Interior da cuenta de ejemplos en los que así ha ocurrido para activar el mecanismo de consulta previa189.

 164. En consecuencia, deberá determinarse caso a caso si la afectación se deriva de las normas generales previstas en el plan de ordenamiento municipal, distrital o departamental, o si la licencia urbanística es la causa directa de los impactos, o si se trata, más bien, de un acto complejo que requiere de ambos momentos para comprenderse en su integridad. Esto es relevante para que las autoridades determinen la forma más adecuada de gestionarlos y garantizar los derechos fundamentales involucrados.

8. Caso concreto: vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio

 165. La comunidad de Mocondino es un pueblo indígena en proceso de reconstrucción. Son los habitantes ancestrales del Valle de Atriz, desde antes de que llegaran los colonizadores y, por supuesto, antes del nacimiento de la República de Colombia. Como se explicará en el siguiente acápite (sección 8.1) el proceso de independencia nacional no honró del todo las promesas de libertad y de autonomía que anhelaban estos comuneros, sino que trajo nuevos desafíos producto de la partición del territorio, el desconocimiento de la figura del resguardo y el ensanchamiento de los límites urbanos.

 166. Los escenarios urbanos no pueden ser ajenos al mundo indígena y a sus derechos fundamentales. En la segunda parte de este capítulo (sección 8.2), la Sala Tercera reivindica el derecho a la consulta previa en el marco del ordenamiento territorial de la ciudad de Pasto y explica cómo se vulneró en este caso concreto, al asumir que las problemáticas que surgieron en torno la operación y ampliación de una granja avícola, ubicada junto al cementerio comunal, eran simples disputas entre vecinos.

 167. Por último, la Sala analizará (sección 8.3) una reivindicación conexa a la consulta previa y que constituye una premisa central de la identidad de la parte accionante como pueblo indígena: su aspiración territorial. La incertidumbre jurídica sobre el territorio mocondino, que ya lleva varias décadas, sumada a la expansión urbana, dificulta los procesos de reconstrucción étnica y agrava las tensiones con los predios privados con que se sobreponen sus reivindicaciones. 

8.1. El pueblo indígena de Mocondino: una historia de lucha que antecede la República y que hoy continúa revindicando sus formas de vida desde los márgenes de la ciudad de Pasto

 168. Los mocondinos han habitado el Valle de Atriz, en el medio del Nudo de los Pastos, desde tiempos inmemoriales. Son parte del pueblo Quillasinga190, que se ubica en la zona centro y nororiental de la Cordillera de Los Andes, en los departamentos de Putumayo y Nariño191. 

 169. Los europeos pisaron por primera vez el Valle de Atriz en la primera década del siglo XVI, en la época de fundación de la ciudad de Pasto por Sebastián de Belalcázar, y se encontraron allí con los Mocondinos192. La llegada de los españoles trajo cambios drásticos para los Quillasinga, quienes fueron esclavizados para el trabajo intensivo en estancias, en especial para la producción de trigo, cuyo crecimiento los despojó progresivamente de sus tierras193. Los colonizadores se adueñaron del centro del Valle de Atriz, y los mocondinos fueron entonces obligados a desplazarse al suroriente de Pasto, en las faldas de la montaña194. En la Colonia, la relación entre los indígenas y la corona española se configuró a través de un pacto colonial. A cambio de tributos, se les reconocía la titularidad de sus tierras y forma de vida, un cierto grado de autogobierno y una protección jurídica. 

 170. La independencia de lo que hoy es la República de Colombia implicó un cambio de perspectiva, desde el paradigma liberal, que buscó, en adelante, la integración de los indígenas en la sociedad mayoritaria como ciudadanos libres e iguales ante la ley195, aunque con los sacrificios que esto suponía para sus modos de vida tradicionales y su identidad propia. 

 171. La regeneración conservadora (1886-1930) incorporó un programa que buscaba fomentar la unidad nacional y su modernización a través del centralismo político, un ejecutivo fuerte, el proteccionismo económico, y la exaltación de la herencia hispánica y católica. Tras un proceso de negociación con las comunidades indígenas, fue adoptada la Ley 89 de 1890, que incorporó un balance entre la protección y la privatización: mantuvo las medidas establecidas en las leyes del estado del Cauca y fijó un plazo de 50 años para la liquidación de los resguardos coloniales196. La Ley 89 de 1890 sentó las bases para que los indígenas litigaran los títulos de resguardo sobre sus tierras197.

 172. Sin embargo, para facilitar la extinción de los resguardos, el Gobierno expidió el Decreto Ley 1421 de 1940, en el que se estableció que el único sustento de su vigencia y legalidad era el título colonial198. Con esto se eliminó el reconocimiento que se le daba a la posesión y propiedad territorial de los indígenas desde las Ordenanzas de San Lorenzo en 1584 hasta la Ley 89 de 1890, donde se determinaba que, ante la ausencia de títulos coloniales o su pérdida, se podía demostrar un título supletorio con una declaración de cinco testigos sobre una posesión de más de 30 años199. Posteriormente el Gobierno extinguió numerosos resguardos con el mismo argumento, de que no tenían un título colonial válido en los archivos notariales, por lo que se trataba de terrenos baldíos que no habían salido del patrimonio del Estado200.

 173. En el caso particular del resguardo de Mocondino este fue disuelto mediante la Resolución 12 del 20 de enero de 1948 del Ministerio de la Economía Nacional201, debido a la inexistencia de un título originario de la corona española sobre la transmisión del dominio, y las solicitudes de algunos indígenas que apoyaban la parcelación del territorio202. Los mocondinos consideran que fueron engañados pues fueron convencidos de la modernización que llegaría con la propiedad privada de su territorio, pero quedaron como simples cultivadores del suelo de la Nación203. Además, alegan haber acreditado su título sobre las tierras en 1927 según el procedimiento establecido en la Ley 89 de 1890, que fue desconocido por el Estado en favor de terceros204.

 174. La situación de los mocondinos no mejoró con la parcelación de sus tierras ancestrales. Desde el período colonial eran la principal fuerza de trabajo disponible, y fueron explotados a través de la mita y la encomienda para satisfacer las necesidades que imponía el crecimiento de la ciudad de Pasto. Como consecuencia de la progresiva reducción de sus resguardos y el aumento de la población, dependían de las haciendas, donde ejercían trabajos precarios; una situación que se mantuvo tras la disolución de los resguardos, pues tenían que trabajar de manera obligada en la ciudad de Pasto y otras poblaciones cercanas en el denominado servicio sucedáneo y vecinal205.

 175. Los Quillasinga también se han visto afectados por el conflicto armado. Según las cifras del Centro Nacional de Memoria Histórica y la ONIC206, entre 1997 y 2014 se registraron 22 hechos violentos en el Valle de Atriz, donde se ubica la mayoría de sus integrantes. 

 176. Hoy en día, las tierras que los mocondinos reclaman están organizadas como un corregimiento de Pasto, creado mediante el Acuerdo 16 del 27 de julio de 2004207. El Corregimiento de Mocondino está habitado por indígenas y campesinos que son descendientes de los Quillasinga originarios, y por colonos que también tienen ascendencia indígena, con quienes conviven y comparten tradiciones y prácticas ancestrales208.

 177. A pesar del paso del tiempo, la desaparición de su resguardo y los distintos intereses que permearon sus territorios, la vida comunitaria de los mocondinos no se extinguió. Por el contrario, en la actualidad hay iniciativas propias para conservar y promover sus valores209. Es cierto que algunos de los habitantes del corregimiento han perdido la noción de ser indígenas, pero sus prácticas sociales están permeadas por su pasado ancestral con una dimensión colectiva, como las chagras, mingas y su adaptación a las juntas de acción comunal210. Han mantenido un modelo comunitario para el manejo de bienes naturales e inmuebles comunes, como el agua, los acueductos, las casas comunales, las iglesias, los cementerios y las escuelas211.

 178. Las últimas décadas han visto un proceso de revitalización cultural, territorial y política de los pueblos ancestrales que habitan la ciudad de Pasto, que han involucrado la reorganización de las parcialidades, cabildos y resguardos de origen colonial212. Este fenómeno de reindigenización213 está estrechamente ligado al vínculo de las comunidades con sus entornos geográficos y las manifestaciones naturales y espirituales que allí surgen214. Actualmente existen cabildos en cinco corregimientos de Pasto: El Encano, La Laguna, Cabrera, Obonuco y Mocondino215. Este último fue reconocido a finales de 2014216 y en la actualidad tiene 431 personas que se identifican como indígenas y otras tantas que están en proceso de autorreconocimiento217.

 179. Aunque algunos rechazan el uso de categorías como indio o campesino, se reconocen como indígenas y usan solamente el nombre del lugar donde viven218. Todos hablan castellano, pero han adoptado el quichua para hacer referencia a aspectos propios de la cultura Quillacinga219. Los mocondinos son católicos, pero en su espiritualidad perduran fiestas que mezclan elementos autóctonos con los cristianos220, y festividades que son herencia indígena221.

 180. Los mocondinos se dedican principalmente a la agricultura y surten de alimentos a la ciudad de Pasto, aunque también realizan distintos oficios en el núcleo urbano222. La actividad agrícola es fundamental en su identidad cultural e involucra sus conocimientos ancestrales sobre el entorno, como se aprecia en la relevancia de las chagras y del cultivo de maíz223. La tierra sigue siendo clave para su sentido de vida, sus valores e identidad224. Los mocondinos conciben la tierra como un espacio vital de sabiduría, tradiciones y legado cultural225. 

 181. Los mocondinos también se han unido en luchas colectivas para la defensa de sus tierras y fuentes de agua, que datan de las décadas de 1920 y 1940, ante los intentos de apoderamiento del líquido por parte de terceros226. Estas luchas comunales han sido de especial relevancia para la construcción de su identidad. En 2012, los mocondinos encabezaron un Comité en Defensa del Agua y reconstituyeron su cabildo para enfrentar los intentos de transformar los acueductos comunitarios en empresas prestadoras de servicios públicos, lo cual fue visto como un intento de quitarles el manejo autónomo del agua227. 

8.2. Respuesta al primer problema jurídico: violación del derecho a la consulta previa, por el impacto de un proyecto avícola, en el marco del ordenamiento territorial de la ciudad de Pasto

 182. Para empezar, la Sala Tercera observa que el reclamo a la consulta previa ni siquiera fue abordado debido a la elusión injustificada de competencia por parte de las autoridades vinculadas. A diferencia de otros expedientes de tutela en los que se cuestiona la certificación que expide el Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANCP), aquí ni siquiera se obtuvo dicho documento inicial.

 183. En el trámite de instancia, el reclamo de la comunidad por la afectación que conlleva la operación de la granja avícola “la Isabella” se tradujo en una discusión abstracta sobre si las licencias urbanísticas son objeto de consulta. De este modo, el curador urbano 2º de Pasto se limitó a referirse a un concepto del Ministerio del Interior que de plano descartaba la procedencia de la consulta en este escenario. Por otro lado, en su respuesta a la Corte, el Ministerio del Interior precisó que dicho concepto ya no estaba vigente y que incluso hay precedentes de consulta de proyectos urbanísticos al interior de una ciudad. Sin embargo, dado que la empresa titular de la granja “la Isabella” no había solicitado formalmente el inicio del trámite de consulta, no se activó la etapa para determinar su procedencia. Así, en el limbo de las formas legales, quedó inmersa la comunidad de Mocondino que solo recibió respuestas evasivas.

 184. Para la Sala Tercera es importante reiterar que el concepto de la afectación directa no tiene espacios vedados en el orden constitucional y ciertamente no está confinado a los resguardos indígenas, sino que reivindica una noción cultural más amplia y plural del territorio, que lo entiende como el ámbito en el que se tejen relaciones y se desenvuelve la existencia de los pueblos228. Por lo tanto, no depende de los límites de un resguardo formalmente reconocido o de un estereotipo que confine lo indígena exclusivamente al espacio selvático y de frontera. La presencia indígena en las ciudades es una realidad que exige salvaguardar sus derechos en estos entornos.

 185. En este caso, la posible afectación proviene de la entrada en operación y ampliación de una granja avícola denominada “la Isabella” que colinda con el predio destinado al cementerio comunitario del pueblo Mocondino, al que estos consideran un lugar sagrado. Para la Sala Tercera este asunto requiere dos niveles de análisis relacionados entre sí; primero, el impacto del ordenamiento territorial de la ciudad de Pasto que, en abstracto, autoriza el funcionamiento de proyectos agrícolas industriales dentro del Corregimiento de Mocondino; segundo, las afectaciones específicas que puede ocasionar la granja “la Isabella” a la comunidad mocondina.

 186. En primer lugar, la Sala toma nota de que el municipio de Pasto no respondió a las preguntas formuladas por la Corte en sede de revisión. De la información disponible en línea no hay evidencia de que su plan de ordenamiento territorial vigente 2015-2027 haya sido consultado con los pueblos indígenas que comparten la ciudad. Y si bien hay importantes avances para destacar dentro de ese municipio –como se explica a continuación– ello no reemplaza la necesidad de consultar las políticas, directrices o proyectos del municipio que puedan impactar sobre los pueblos étnicamente diferenciados. 

 187. El artículo 388 del plan de ordenamiento territorial de Pasto229 (i) reconoce la existencia de asentamientos indígenas, cabildos y resguardos en el municipio; y (ii) ordena el trámite de la consulta previa cuando la ejecución de los proyectos allí previstos genere afectaciones directas en territorios indígenas. En concreto, su plan municipal de desarrollo230 constata la presencia de comunidades indígenas en su jurisdicción, y la existencia de dos resguardos231, cuatro cabildos232 y tres solicitudes de formalización de cabildos233 del pueblo Quillasinga. Dicho instrumento plantea, además, que las autoridades entienden a Pasto “como un lugar que valora y reconoce los valores étnicos de quienes mantienen vigentes sus usos y costumbres desde épocas ancestrales”234, por lo que incorpora enfoques diferenciales235, y que ha concertado ya algunas medidas con los Quillasingas para el desarrollo de la entidad territorial236. 

 188. Para fomentar la participación en el ordenamiento municipal, en Pasto se han adoptado “planes de vida”237 en algunas comunas y corregimientos, con el propósito de cimentar la incidencia social en la administración local238. Los planes de vida son instrumentos de planeación y gestión autónoma y colectiva construida a través del diálogo de saberes, por medio de los cuales los pueblos plasman sus visiones, sueños y acciones compartidas para cada una de las dimensiones del territorio: política social, económica, cultural y ambiental239. Los primeros fueron elaborados en 2006, y en 2017 se inició un proyecto para su resignificación, con el fin de fortalecer la cultura participativa, comunitaria e incluyente desde un enfoque territorial. El Corregimiento de Mocondino cuenta con su propio plan de vida, que resalta la realización de mingas de pensamiento para la planeación presupuestal240.

 189. Sin embargo, no hay constancia de que el plan de ordenamiento territorial de la ciudad de Pasto haya sido consultado, en lo relevante, con los pueblos indígenas con quienes comparte el territorio. Dicho documento limita el mecanismo de consulta a una promesa futura, pese a que el plan de desarrollo municipal es una realidad que impacta, en el presente y de manera transversal, en el Corregimiento de Mocondino, en la comprensión del modelo de desarrollo, en los usos permitidos del suelo y las reglas de urbanización241. Si bien existen los planes de vida de los pueblos étnicos, estos parecen discurrir en paralelo, sin una articulación evidente con el plan municipal trazado por las autoridades no indígenas.

 190. Tanto el relator de las Naciones Unidas sobre los pueblos indígenas en su última visita a Colombia242, como más recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos243 han recomendado articular los planes de ordenamiento (nacional, departamental o municipal) con los intereses y objetivos de desarrollo de los pueblos indígenas:

“[U]n aspecto fundamental de la gobernanza territorial es el modelo de desarrollo que adoptan los pueblos indígenas y tribales, como manifestación de su derecho a la libre determinación. Además de otros instrumentos internacionales, el artículo XXIX de la Declaración Americana sobre pueblos indígenas reconoce el derecho al desarrollo de los pueblos indígenas, que implica “mantener y determinar sus propias prioridades en lo relacionado con su desarrollo político, económico, social y cultural, de conformidad con su propia cosmovisión”. Este derecho les otorga el control a los pueblos indígenas sobre su propio ritmo de cambio, desde su propio entendimiento del desarrollo, lo que también abarca su derecho a negarse a ciertas medidas que no son acordes a sus prioridades y aspiraciones […] Un mecanismo que vienen empleando los pueblos indígenas son los “Planes de Vida”, que constituyen instrumentos de gestión territorial en los que se detallan los diferentes usos del territorio. La principal finalidad es que los pueblos indígenas consoliden sus procesos de autogestión comunitaria y sean considerados por el Estado en sus planes de ordenamientos territoriales”244.

 191. En efecto, en virtud del Convenio 169 de la OIT, los pueblos étnicos tienen derecho a ser protagonistas de su proceso de desarrollo económico, social y cultural, así como a participar en los planes nacionales y regionales susceptibles de afectarles directamente245. 

 192. De ahí que el plan de ordenamiento municipal de la ciudad de Pasto sea el principal foro público para garantizar y promover el diálogo intercultural. Es el espacio para que los pueblos étnicamente diferenciados que cuentan con una presencia ya reconocida o que transitan un proceso de reconstrucción cultural puedan expresar sus prioridades en el ordenamiento de la ciudad, el tipo de usos del suelo por el que abogan y, en la medida de lo posible, alcanzar consensos con las autoridades no indígenas y sus otros objetivos.

 193. Por esto, la Sala Tercera recordará al Municipio de Pasto la obligación que le asiste de consultar con los pueblos étnicos del territorio aquellos programas, directrices o normas susceptibles de afectarles directamente. Esto será fundamental tenerlo en consideración para la preparación del próximo plan de ordenamiento territorial que reemplace el vigente. Un espacio de consulta previa no solo responde a los mandatos constitucionales, sino que, a mediano y largo plazo, podría prevenir nuevos escenarios de conflicto locales, mediante consensos más amplios en torno al uso del suelo y el modelo de desarrollo.

 194. Hoy el Corregimiento de Mocondino atraviesa una tensión en su interior, por la operación de una granja avícola que, en principio, parece cumplir el ordenamiento territorial, las normas urbanísticas, ambientales e industriales correspondientes, pero que aun así genera una desarmonía con la cosmovisión del pueblo indígena. Si bien el territorio ancestral no ha sido formalmente reconocido por el Estado, hay indicios suficientes para advertir la afectación directa que puede generar este proyecto sobre un lugar sagrado, así como sobre las fuentes hídricas de las cuales depende la subsistencia de la comunidad.

 195. La relevancia cultural y espiritual del cementerio para la comunidad indígena de Mocondino es evidente, y hay señales de que las actividades realizadas en la granja avícola son susceptibles de impactarlo, así como a los ritos que allí se practican colectivamente.

 196. El cementerio está construido en un lote denominado “El Arrayán”, que le pertenecía a la señora Clara Naspirán de Delgado. Al considerar que el terreno había sido abandonado por más de 2 años, el Cabildo de Mocondino expidió el Acuerdo del 23 de febrero de 1945, en el que lo declaró de utilidad pública y lo destinó como cementerio comunitario246. El cementerio fue inaugurado el 16 de septiembre de 1945247, con la presencia del párroco de San Sebastián, el cabildo de la parcialidad, el alcalde mayor, el alcalde segundo, el regidor, el alguacil y los habitantes del pueblo. 

 197. El alcalde de Pasto aprobó el Acuerdo del 23 de febrero de 1945 mediante la Resolución del 28 de febrero del mismo año248. Clara Naspirán de Delgado presentó una querella el 13 de julio de 1945 con el propósito de revocarlas, para proteger su propiedad sobre el lote. Sin embargo, el alcalde de Pasto consideró que su acción estaba prescrita, pues había sido presentada después del término de 4 meses previsto en el artículo 88 del Decreto 74 de 1898 para la impugnación adjudicaciones, segregaciones o actos del cabildo relativos a distribución de terrenos. Por lo tanto, confirmó los actos cuestionados en la Resolución 84(bis) del 1 de octubre de 1945249.

 198. La participación de autoridades indígenas y no indígenas en la inauguración del cementerio y el hecho de que también sea empleado actualmente por habitantes sin una afiliación étnica no desdibuja su valor, como parece insinuarlo la administradora de la granja avícola, sino que, por el contrario, evidencia una iniciativa intercultural, característica de poblaciones indígenas asentadas en entornos urbanos, en las que el sincretismo y el intercambio de saberes y tradiciones alimentan la vida en comunidad.

 199. Según explicó el gobernador indígena ante la Corte, el cementerio “la inmaculada concepción” goza de un especial significado para el pueblo de Mocondino, en su espiritualidad e identidad. En sus palabras:

“Culturalmente el cementerio es el lugar donde se renuevan los vínculos espirituales con los antepasados, lo cual es fundamental para nosotros como Mocondinos ya que de ello depende la continuidad de nuestra sociedad. Según nuestras creencias y noción del tiempo nuestros abuelos y nuestros padres son quienes están y van caminando adelante de nosotros y las futuras generaciones son quienes vienen caminando atrás de nosotros, para nosotros la muerte no tiene un carácter lineal sino cíclico, y de esta cosmovisión se desprende nuestra pervivencia en el tiempo, siempre estaremos en constante movimiento. Por esto el culto a nuestros antepasados tiene repercusiones culturales, sociales y espirituales a nivel colectivo y no solo individual, lo cual se articula a otros lugares del territorio ampliado que por su carga simbólica y espiritual consideramos como sitios pesados, porque influyen en la vida de las personas, por lo que se deben respetar y transitar con precaución. Tenemos plena conciencia que el espíritu de nuestros difuntos se le puede pegar a una persona y por eso se conoce como los espirituados o poseídos o los espantados es porque van a profanar nuestros lugares santos. Sin embargo, nosotros nos vamos a encontrar con el espíritu de nuestros mayores y de ahí a que pedimos que nos acompañen nuestros espíritus mayores”250.

 200. Apreciación en la que coincide el ICANH cuando explicó que el cementerio es un referente de la organización social y territorial del pueblo, y que hace parte de los hitos fundamentales de una comunidad. En el caso específico de Mocondino es un espacio público que vincula actores indígenas y no indígenas, como se aprecia en su formalización que data del año 1945. 

 201. Sin embargo, esta experiencia vital, histórica y trascendental que une a los pobladores con sus antepasados, y sienta las bases para su supervivencia cultural a futuro, es susceptible de verse afectada por la operación de una granja avícola a gran escala, en tanto “altera el sentido que le otorga[n] a la muerte, por interferir con un ambiente tranquilo y sano para el culto a [los] antepasados y por ende incide en [su] pervivencia como comunidad, afecta [la] tranquilidad e interfiere en el desarrollo de [su] identidad”251. 

 202. Además, la operación de la granja avícola podría repercutir en el suministro de agua para la comunidad. Según afirma la autoridad tradicional, “en Mocondino hay escasez de agua, el acueducto comunitario actual fue construido en el año de 1970 en la actualidad técnica y estructuralmente el acueducto comunitario de Mocondinos no tiene la capacidad de destinar agua tratada para grandes explotaciones industriales”. Restricciones que pueden agravarse debido a desastres naturales que han golpeado recientemente a la comunidad de Mocondino y sus fuentes de agua, como se ha reportado en los medios de comunicación nacionales252.

 203. Estas preocupaciones resultan plausibles, si se tiene en cuenta que la administradora de la granja avícola informó que el galpón cuenta con una capacidad aproximada de 40.000 aves253, y que según Corponariño esa ni siquiera sería su capacidad máxima de operación254. Por lo que la cantidad de agua que emplea la granja para su funcionamiento puede ser considerable y significar la escasez para otro tipo de usos en la comunidad.

 204. Pero no solo la granja “Isabella”, sino cualquier lugar de crianza de aves y posterior procesamiento industrial tiene el potencial de generar residuos líquidos, olores, aves muertas, ruidos, vectores sanitarios (moscas y roedores), emisiones de amoniaco y residuos sólidos (gallinaza)255. Dentro de las principales afectaciones puede ocurrir la degradación de las fuentes hídricas superficiales y subterráneas “por el vertimiento de aguas residuales provenientes de unidades productivas, en el caso de las granjas, esta situación se da por el uso ineficiente del agua en operaciones de lavado o por vertimiento directo sin ningún tratamiento a las fuentes hídricas, así como por arrastre de la gallinaza- pollinaza, si ésta se encuentra almacenada inadecuadamente”256.

 205. Asimismo, la gallinaza257 y la pollinaza258 inician su proceso de descomposición inmediatamente después de ser excretada por las aves produciendo distintos gases, algunos de los cuales afectan el entorno y la salud de los trabajadores, causan molestias a los vecinos e impactos en la atmósfera, principalmente cuando los galpones están mal diseñados (pobre ventilación), cuando no se respeta la densidad de aves recomendada por los expertos o cuando las operaciones de manejo no son las mejores259.

 206. El hecho de que Corponariño haya abierto una indagación preliminar sobre la granja avícola y que tuviera dudas sobre el correcto manejo de los residuos generados, ratifica las preocupaciones expresadas por la comunidad accionante y cómo la operación de la granja puede estar afectando los predios vecinos, incluyendo el cementerio comunal.

 207. Todo lo anterior permite concluir la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, derivada de la conducta y omisiones de actores que intervienen en el ordenamiento territorial. Esta vulneración es resultado de una sumatoria de factores que se aprecia desde el mayor nivel de generalidad, con la adopción, por parte del municipio de Pasto, del plan de ordenamiento territorial sin la consulta de sus disposiciones con las comunidades indígenas pertinentes. También se evidencia en la respuesta emitida en 2017 por el Ministerio del Interior a la consulta elevada por la Curaduría Urbana 2ª de Pasto sobre la regla general de improcedencia de la consulta previa frente a las licencias urbanísticas. 

 208. En el nivel más concreto también es posible colegir una vulneración de la consulta previa, debido a que los dueños de la granja avícola tenían o debieron tener conocimiento de los impactos que su operación podía generar en la comunidad indígena, al punto de estar incursos en varios conflictos y querellas policivas con sus miembros y autoridades ancestrales ante las presuntas afectaciones en las vías de acceso al cementerio, las fuentes hídricas y la salubridad de la zona. Como ya se expuso, tanto el Estado como las empresas tienen un deber de diligencia, según sus capacidades y competencias, en relación con la garantía del derecho a la consulta previa de las comunidades.

 209. Este panorama refleja la naturaleza del ordenamiento territorial como un acto complejo, y una sumatoria de factores que se traducen en la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad étnica accionante en este caso.

8.3. Respuesta al segundo problema jurídico: demoras excesivas en la protección del territorio 

 210. La comunidad indígena de Mocondino ha impulsado dos trámites ante la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que, pese a haber transcurrido varios años, aún no llegan a una decisión. El primero, iniciado el 27 de marzo de 2018, buscaba la adopción de medidas de protección de territorios ancestrales en los términos del artículo 5.2 del Decreto 2333 de 2014260. Después de casi 6 años y medio no ha sido resuelto. La ANT sostuvo ante la Corte que aún está en etapa de diagnóstico de análisis geográfico predial preliminar por las dificultades encontradas en el terreno, ante los múltiples predios privados que se sobreponen con el territorio que reivindica la comunidad. 

 211. Los estudios registrales preliminares arrojan aproximadamente 2109 predios que coinciden con la pretensión territorial de la comunidad indígena de Mocondino. Clarificar la propiedad de los predios de la zona supedita las demás etapas del trámite, y la Agencia Nacional de Tierras aseguró que, con esta información, espera orientar a la comunidad, para que puedan acotar su solicitud a inmuebles frente a los que sea jurídicamente viable. La ANT aún no ha realizado una visita técnica al territorio de los Mocondinos. Afirma que la programó en septiembre de 2019, pero que decidió suspenderla en agosto de 2020 por las restricciones derivadas de la pandemia de Covid-19. La entidad también alegó que la exigencia de notificar personalmente las actuaciones a tantos propietarios privados le implicaba esfuerzos mayúsculos, pero esta situación se superó con el Decreto 746 de 2024 que retiró dicha gestión y la supeditó a una comunicación y no una notificación. También afirmó que la solicitud involucra predios urbanos, sobre los que no tendría competencia261.

 212. El segundo trámite ante la Agencia Nacional de Tierras es una solicitud para la constitución del resguardo indígena de Mocondino, aunque no es claro en qué fecha fue radicada, por lo menos desde el año 2022 está en trámite262. Sin embargo, la entidad adujo que la solicitud radicada no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2.14.7.3.1 y siguientes del Decreto 1071 de 2015, razón por la cual, mediante radicado del 27 de marzo de 2022, se requirió a la comunidad ajustar su solicitud, sin que a la fecha se haya completado tal etapa.

 213. El panorama descrito resulta desolador y no encuentra la Sala Tercera en la respuesta allegada por parte de la Agencia Nacional de Tierras una justificación suficiente que explique la falta de decisiones de fondo frente a las solicitudes de la comunidad indígena de Mocondino. Los procedimientos que, en principio, se cuentan en meses ya se han vuelto años, sin un resultado definitivo a la vista. Y si bien es cierto que la falta de clarificación del territorio ancestral o la no constitución de un resguardo indígena no impiden darle trámite al derecho fundamental a la consulta previa, en la práctica sí lo dificulta, como se ha observado en este expediente. Precisamente, en su respuesta a la Corte, la comunidad manifestó que a lo largo de su historia el argumento para “negar [sus] derechos siempre ha sido que no [tienen] territorio definido”263. 

 214. Frente a la solicitud de protección y seguridad jurídica del territorio, la Sala debe hacer hincapié en que se trata de una instancia provisional de salvaguarda que no formaliza ni transfiere el dominio de las tierras, sino que su objetivo es brindar un ‘blindaje jurídico’ mientras se formalizan o resuelven de fondo las aspiraciones territoriales264. En tal sentido, se supone que este trámite es guiado por el principio de celeridad, de manera que “estará desprovisto de toda dilación administrativa y se ajustarán a los criterios constitucionales y a la ley antitrámites”265. Por lo tanto, las dificultades descritas por la Agencia Nacional de Tierras no justifican que una instancia provisional de protección iniciada en 2018 continúe en evaluación preliminar seis años después.

 215. Por otro lado, la demora en los trámites de constitución de resguardos indígenas no es, desafortunadamente, un asunto extraño a la realidad del país266 ni a la jurisprudencia constitucional267. En estos casos la Corte ha establecido que la demora injustificada en atender las solicitudes de comunidades indígenas referentes a la constitución, ampliación, protección y titulación de resguardos indígenas implica una vulneración a los derechos de las comunidades, entre ellos a la propiedad colectiva, debido proceso administrativo, derecho de petición, reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, a la vida digna, a la autodeterminación, a la dignidad y a la supervivencia268. En la Sentencia T-046 de 2021, la Corte concluyó que para determinar si la mora en las respuestas a las solicitudes relacionadas con el derecho a la propiedad colectiva, el juez constitucional debe analizar si la dilación encuentra justificación en (i) la complejidad del proceso; (ii) la actuación de las partes; o (iii) algún factor válido que haya impedido la realización de los trámites.

 216. Pues bien, en esta ocasión, la Agencia Nacional de Tierras no detalló las razones que explicarían las demoras en el trámite de la solicitud de constitución de resguardo que se interpuso, por lo menos, desde inicios del año 2022. La única indicación que expuso es que la solicitud de constitución no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2.14.7.3.1 y siguientes del Decreto 1071 de 2015, razón por la cual el 27 de marzo de 2022 se solicitó a la comunidad ajustar su petición sin que a la fecha se haya obtenido respuesta. 

 217. Esta situación, en los términos descritos, no explica el estado inactivo del proceso que se ha prolongado casi tres años. Los procesos para constituir, reestructurar, ampliar y sanear resguardos indígenas no son simples pretensiones particulares, sino que tienen que ver con la definición de Colombia como un Estado plural que reivindica y protege su diversidad cultural. De ahí que estos trámites puedan ser iniciados de oficio y requieren apenas de una “información básica” para impulsarlos269. Además, los estudios socioeconómicos, el levantamiento topográfico y demás trámites adelantados dentro del trámite de protección, podrían ser utilizados para los procesos de constitución y reestructuración de resguardos de que trata la Ley 160 de 1994 y el artículo 2.14.7.3.1, de modo que no se dupliquen innecesariamente labores de la Agencia Nacional de Tierras270.

 218. Como ha sostenido esta Corte en casos similares, la coexistencia de los dos procesos inconclusos –esto es, la constitución del resguardo indígena y la solicitud de protección del territorio ancestral– deja a la comunidad de Mocondino en una incertidumbre jurídica toda vez que el reconocimiento formal se perpetúa como una mera expectativa271. Tal incertidumbre, no solo vulnera el derecho fundamental al territorio, sino que, además, acrecienta las tensiones entre los particulares que cohabitan la zona, las autoridades municipales que ordenan el territorio y los miembros de las comunidades indígenas, todos los cuales confluyen en un mismo territorio, con pretensiones que en ocasiones chocan entre sí, y que están atravesadas por una incertidumbre que dificulta el diálogo y la búsqueda de consensos.

9. Órdenes y remedios constitucionales a adoptar

 219. A la luz de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión revocará los fallos de instancia que declararon la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al territorio de la comunidad indígena de Mocondino.

 220. Frente a la consulta previa que motivó el primer problema jurídico, la Sala estableció (sección 8.2.) que hay razones fundadas para concluir que la operación de la granja “la Isabella” es susceptible de afectar directamente a la comunidad de Mocondino. De entrada, (i) es imperativo enfatizar que no hay espacios vedados al trámite de consulta previa pues se trata de un mandato constitucional que genera deberes tanto en las autoridades del Estado como en los particulares y que (ii) la presencia histórica de este pueblo indígena en los territorios que hoy hacen parte de la ciudad de Pasto, aunque no estén formalmente reconocidos como resguardo, sí configuran un territorio étnico en sentido amplio. (iii) Sin embargo, las directrices del plan de ordenamiento territorial de Pasto, en aspectos claves como el modelo de desarrollo y el uso del suelo, han impactado la vida en el territorio de las comunidades, autorizando de manera inconsulta proyectos y obras susceptibles de ocasionar una afectación directa. En concreto, (iv) la operación y eventual ampliación de la granja “Isabella”, a pesar de contar con las autorizaciones urbanísticas, afecta directamente la vida de la comunidad debido a lo que implica la producción industrial avícola, sus requerimientos de agua y sus impactos ambientales y sociales para los predios vecinos; (v) particularmente, sobre el cementerio comunal, que es un lugar sagrado para el pueblo Mocondino desde el año 1945 y que refleja, a través de prácticas y ritos, la cosmovisión de sus pobladores en torno a la vida, la muerte y lo trascendental.

 221. Será el Ministerio del Interior el encargado de verificar los impactos y de coordinar el mecanismo de consulta previa con ocasión del proyecto avícola la “Isabella”. Dado que en esta ocasión ni siquiera se agotó la etapa inicial de verificación, se ordenará al Ministerio del Interior que, dentro de los tres meses siguientes a la notificación de esta providencia, evalúe la presencia y afectación de la comunidad étnica para lo cual, deberá, cuando sea relevante, recurrir a las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICAHN- o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC-) con el fin de obtener la información que permita delimitar con mayor precisión el concepto de afectación272. 

 222. También se recuerda que la participación de las comunidades en el trámite de certificación es fundamental273. En efecto, tal participación es benéfica para todas las partes concernidas en el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. Lo es, en primer lugar, para las comunidades, pues les permite obtener información directa y fidedigna sobre el objeto de certificación. Esto contribuye a contrarrestar uno de los primeros efectos negativos que tiene la noticia de la llegada de un proyecto de desarrollo a un territorio: la incertidumbre de sus habitantes, sobre lo que va a acontecer y sobre lo que el proyecto significará para sus vidas y para las relaciones que tejen con los demás seres que habitan su territorio. No menos importante, la información que obtienen las comunidades gracias a su temprana intervención en el trámite de certificación les permite efectuar análisis, basados en evidencia, sobre las potenciales afectaciones directas que para ellas pueden derivarse del proyecto en cuestión, quienes pueden expresar de primera mano sus preocupaciones. 

 223. La intervención de las comunidades en el trámite administrativo de certificación también beneficia a los ejecutores de los proyectos, pues les permite desde temprano considerar perspectivas sobre potenciales afectaciones directas, y con ello, efectuar a tiempo los ajustes al proyecto a que haya lugar, a fin de minimizarlas. Lo que contribuye a dotar de mayor seguridad jurídica. En esta ocasión, la representante legal de la granja avícola manifestó su preocupación por no haber podido dialogar directamente con la comunidad, algo que aún se puede remediar. Precisamente, la consulta previa es una oportunidad de diálogo sincero que, en lugar de impulsar posturas de veto, promueve la disposición entre las partes para alcanzar consensos.

 224. Finalmente, propiciar la participación de las comunidades en el trámite de certificación beneficia al propio Ministerio del Interior, pues le permite enriquecer los insumos para tomar la decisión que abre para algunas comunidades, y cierra para otras, las puertas del proceso de consulta. Ello habrá de traducirse en una más sólida motivación de estas decisiones, lo que a su vez contribuye, tanto a prevenir litigios promovidos por comunidades excluidas del proceso de consulta, como a reducir para esta entidad el riesgo de perderlos. En definitiva, la participación de las comunidades en el trámite de certificación permite garantizar la seguridad jurídica y los derechos involucrados tanto de la sociedad en general, como de los grupos étnicos y de los inversionistas274.

 225. El Ministerio del Interior deberá surtir todas las etapas del mecanismo de consulta previa dentro de un plazo razonable y acorde con la jurisprudencia constitucional, y demás normativa relevante. Podrá, como coordinador del mecanismo, convocar a las entidades particulares, territoriales, ambientales, urbanísticas o de planeación, cuya participación estime necesaria.

 226. A mediano plazo, y con el objetivo de reivindicar el derecho de los pueblos étnicos a participar efectivamente de las políticas de ordenamiento territorial y promover sus propios modelos de desarrollo, se ordenará al municipio de Pasto que, en el próximo plan de ordenamiento territorial que reemplace el vigente275, la entidad deberá consultar con los pueblos étnicos del territorio aquellos programas, directrices o normas susceptibles de afectarles directamente. Para la preparación y ejecución de este mecanismo de consulta contará con la colaboración del Ministerio del Interior y demás autoridades competentes. Se espera que este espacio de consulta pueda prevenir y gestionar oportunamente, a mediano y largo plazo, nuevos escenarios de conflicto en torno al uso del suelo y el modelo de desarrollo local, en busca de consensos más amplios.

 227. Aunque la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar la configuración de afectaciones al medio ambiente o infracciones urbanísticas, es consciente de los potenciales impactos que en esta materia pueden haberse derivado de la operación de la granja avícola y las obras realizadas en el predio donde funciona. No en vano, Corponariño y la Alcaldía de Pasto manifestaron en el presente trámite que adelantarían unas investigaciones administrativas para determinar, en el marco de sus competencias, el cumplimiento de las normas aplicables. La Sala les ordenará a estas entidades que, si aún no lo han hecho, determinen si la operación de la granja y las obras generan infracciones ambientales o urbanísticas, y tomen las medidas que fueren pertinentes.

 228. Por otro lado, en lo que respecta al derecho fundamental al territorio que inspiró el segundo problema jurídico (sección 8.3), se ordenará a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que, si aún no lo ha hecho, en un término máximo de un año siguiente a la notificación de esta providencia, culmine el trámite de protección de territorios ancestrales de la comunidad indígena de Mocondino. Y teniendo en cuenta que los insumos elaborados para estes trámite pueden ser empleados para los procedimientos de constitución o reestructuración de resguardos indígenas, se le ordenará que culmine la solicitud de constitución de resguardo indígena formulada por el pueblo mocondino dentro de los dos años siguientes a esta providencia.

 229. La Sala Tercera entiende que la comunidad ha intentado otros mecanismos para obtener una decisión de fondo en sus reclamaciones, por lo que lo resuelto en esta sentencia debe interpretarse armónicamente con esas otras instancias de defensa jurídica, y el plazo que aquí se fija es un término máximo, que de cualquier modo podría cumplirse en un menor tiempo.

 230. Ante las eventuales dificultades o inconformidades que surjan en la etapa posfallo, se recuerda y se urge a las partes a actuar de buena fe para lograr el cumplimiento de esta providencia y con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Cuando las diferencias no puedan ser resueltas directamente por las partes, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, como juez de primera instancia y garante del trámite de cumplimiento, podrá tomar las decisiones necesarias teniendo en consideración las pautas expuestas en esta providencia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVOCAR la Sentencia del 26 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto, en primera instancia; y la Sentencia del 4 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Penal del circuito de Pasto, en segunda instancia, que declararon improcedente la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y al territorio de la comunidad indígena de Mocondino.

Segundo. ORDENAR al Ministerio del Interior que, en coordinación con las entidades competentes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia inicie el trámite administrativo de certificación de procedencia de consulta previa para el proyecto de granja avícola “la Isabella” dentro del Corregimiento de Mocondino de la ciudad de Pasto. Este trámite inicial deberá completarse con la expedición del respectivo acto administrativo, debidamente motivado, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia. 

Dicho trámite, y el acto administrativo que resulte del mismo, deberá adelantarse teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia, particularmente las relacionadas con la (i) adecuada coordinación con las entidades de ordenamiento territorial; (ii) la participación de la comunidad indígena; y (iii) la motivación suficiente del acto administrativo de certificación, considerando los criterios de afectación enunciados en este fallo. 

El mecanismo de la consulta tendrá el propósito de determinar los impactos ambientales, culturales, económicos y sociales de la operación de la granja avícola sobre la comunidad indígena de Mocondino; y proponer medidas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar y/o reparar las afectaciones que puedan identificarse. En caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, las decisiones que se adopten en el trámite de consulta deberán ser ponderadas.

Tercero. ORDENAR al municipio de Pasto, a través de la Alcaldía y del Concejo Municipal, que en la elaboración del próximo plan de ordenamiento territorial que reemplace el vigente, la entidad territorial deberá consultar con los pueblos étnicos del territorio aquellos programas, directrices o normas susceptibles de afectarles directamente. Para la preparación y ejecución de este mecanismo de consulta contará con la colaboración del Ministerio del Interior y demás autoridades competentes en la materia.

Cuarto. ORDENAR (i) a Corponariño que, si aún no lo ha hecho, en un término máximo de un (1) mes contado desde la notificación de esta sentencia, adelante las investigaciones administrativas pertinentes para determinar si la operación de la granja avícola infringe las normas ambientales aplicables y, en caso de ser procedente, adopte las medidas correspondientes; y a (ii) la Alcaldía de Pasto que, si aún no lo ha hecho y en articulación con las demás entidades competentes, en un término máximo de un (1) mes contado desde la notificación de esta sentencia, adelante las investigaciones administrativas pertinentes para determinar si las obras realizadas en la granja avícola causaron una infracción urbanística y, en caso de ser procedente, tome las medidas pertinentes al respecto.

Quinto. ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que, si aún no lo ha hecho, en un término máximo de un (1) año siguiente a la notificación de esta providencia, culmine el trámite protección de territorios ancestrales solicitado por la comunidad indígena de Mocondino. Y, dentro de los dos (2) años siguientes a la notificación de esta providencia, deberá culminar la solicitud de constitución de resguardo formulada por el pueblo Mocondino.

Sexto. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, acompañen el cumplimiento de esta decisión.

Séptimo. Por la Secretaría General de la Corte Constitucional LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.  
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR 
Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General