PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que se decidió la adoptabilidad de un menor

(…), la decisión de homologar la declaratoria de adoptabilidad no desconoció el debido proceso de la tutelante, y por el contrario, es claro que se sustentó en el material probatorio del proceso de restablecimiento de derechos y no vulneró el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto se concluyó que ello está justificado en los parámetros jurisprudenciales desarrollados al respecto. 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Violación directa de la Constitución por desconocimiento del interés superior del menor

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que justifican la separación de los niños de su entorno familiar

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Circunstancias para determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Declaratoria de adoptabilidad tiene naturaleza extraordinaria y excepcional

(…), en los eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que están obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopción.

PROCESO DE HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Alcance de la competencia del juez de familia

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber del Estado en defensa de sus derechos, cuidado y protección cuando los familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Quinta de Revisión-

SENTENCIA T-249 de 2023

Referencia: Expediente T-9.211.992

Acción de tutela interpuesta por Gladys, actuando como madre de Juan, en contra del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá. 

Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo¸ Paola Andrea Meneses Mosquera
 y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

Aclaración preliminar: reserva de la identidad de la accionante y de su familia. El nombre de la accionante será modificado en la versión pública, en consideración a que esta sentencia alude a la situación de violencia por ella sufrida y su publicación puede constituir un escenario de revictimización, además de que en esta providencia se hace alusión a datos sensibles como su estado de salud. También se modificará el nombre del menor de edad y de su familia. Esto encuentra sustento en que los niños tienen derecho a que su vida privada y familiar no sea divulgada y a que se adopten todas las medidas necesarias para proteger su interés superior. Con mayor razón si, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1098 de 2016 son reservados –durante 20 años- los documentos y todas las actuaciones administrativas y judiciales propias del proceso de adopción. 

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA 

1. El 19 de octubre de 2022, Gladys, actuando como madre de Juan, interpuso acción de tutela contra la Defensoría de Familia del Centro Zonal *** en Bogotá y el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, por la declaratoria de su hijo en situación de adoptabilidad y a la homologación efectuada por el juzgador de instancia. Como fundamento adujo que habían sido vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la contradicción y la información en el marco del proceso de restablecimiento de derechos. Explicó que el desconocimiento flagrante a los derechos mencionados también impactó en los derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Finalmente, adujo que también se había vulnerado el derecho fundamental del menor a tener una familia y no ser separado de ella. En consecuencia, solicitó que se revocara el acto administrativo y que, en consecuencia, se ordenara al respectivo defensor de familia entregar al niño a su madre, a la vez que se dejara sin efectos la decisión de homologar dicha determinación.

B. HECHOS RELEVANTES 

2. Según indicó la accionante, el 29 de julio de 2018, tenía programado el parto de su tercer hijo en la Clínica ***, pero se le adelantaron las contracciones y, por ello, el niño tuvo que nacer en la casa. Sin embargo, se desplazó con su hijo recién nacido al Hospital ***.

3. Al estar en dicho lugar, los especialistas del Hospital *** le “quitaron al niño” con el fin de efectuarle una serie de exámenes; mientras que, la accionante, de otra parte, estuvo en observación y, según adujo, por más que preguntaba por el estado del menor de edad nadie le dio razón al respecto. 

4. Afirma que tuvo que ser hospitalizada con diagnóstico de “estrés postparto”, mientras que Juan estuvo al cuidado de la trabajadora social del referido hospital. De allí, según adujo, se le manifestó que como el niño no podía permanecer más tiempo en el hospital, se inició un proceso de restablecimiento de derechos en favor del niño, en donde a ella sólo se le indicó que tal sería llevado por la Defensoría del Centro Zonal de *** y que tal tendría una duración de tres meses, en los que debía cumplir con el protocolo, que incluía la realización de exámenes, asistir a citas de psico-rehabilitación, psicología y, en general, con todo lo ordenado por la psicóloga, como en efecto ocurrió. 

5. Afirmó la accionante que el niño permaneció en las instalaciones del Centro Zonal de ***, pero cuestionó que en dicho lugar se enfermaba frecuentemente. Después, adujo que entre los años 2019 al 2020, el menor fue remitido a un hogar sustituto, en el que no podía verlo por la pandemia del Covid-19. No obstante, indicó que la Defensora de Familia se comprometió a remitirle fotos y videos del niño, pero esto nunca sucedió.

6. El 29 de abril de 2019, la tutelante formuló una petición en la que solicitó la entrega inmediata del menor, pero, según explicó, nunca se recibió respuesta. En la copia de este documento, aportado a la acción de tutela, se evidencia que dicha solicitud está dirigida al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y se requiere (i) el reintegro del niño y cuestiona que el menor hubiese sufrido una recaída y estar, para dicho momento, en hospitalización; (ii) la responsabilidad del ICBF de lo que le pueda suceder al niño; y (ii) la sanción de los funcionarios que llevaban el caso. Asimismo, señaló en su solicitud que ha demostrado cumplir con todas las indicaciones y con las garantías para que el niño volviera a estar con ella, desde la perspectiva moral y económica, por lo cual, se cumplían los requisitos para el reintegro del menor de edad con su familia biológica. Por último, en su comunicación requirió las copias del proceso de restablecimiento.

7. El 19 de julio de 2019, Gladys formuló nuevas peticiones dirigidas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En la primera de ellas se refirió a lo siguiente: (i) cuestionó que el niño estuviera cerca de cumplir un año en la Defensoría Zonal de los ***; (ii) señaló haber cumplido con todas las exigencias del defensor de familia; y (iii) que si realizaba esta solicitud era porque deseaba profundamente que su hijo estuviera de regreso con ella y su verdadera familia. Así, consideró que ella era una verdadera garante de los derechos del menor, pues estaba en todas las condiciones físicas y emocionales para cuidarlo.

8. El 16 de diciembre de 2019, fue informada que su hijo no podría asistir a una reunión con ella por estar enfermo con varicela y que, por ello, no podría verlo por un tiempo. Mediante comunicación de dicha fecha adujo que está en toda su capacidad física, mental, emocional y económica para asumir el cuidado total de su hijo, por lo cual solicitó el reintegro al haber pasado el suficiente tiempo y haber cumplido todos los requisitos a ella exigidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Asimismo, cuestionó que su hijo se enfermara en distintas oportunidades y que fuera una constante que no pudiera asistir a las reuniones por este motivo y, por ello, requirió que el cuidado del niño debía estar a su cargo. Además, solicitó copias de todo el proceso del menor en dicha entidad.

9. El 30 de diciembre de 2019, en una tercera petición, la accionante dirigió un escrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (***), en el que informó que ese día tuvo la visita con su hijo, pero advirtió con preocupación que lo notaba decaído y que, además, tenía salpullido en el cuello, cabeza y en los brazos. En consecuencia, con el antecedente de la varicela concluyó la accionante que había decidido exigir la entrega inmediata del niño, por lo que consideró un abuso y por manifestar su inconformidad y molestia con la salud de su hijo. Por ello, afirmó que se iba a ver obligada a tomar medidas jurídicas. 

10. Asimismo, advirtió que la última vez que se comunicó con la madre sustituta del menor, se le informó que el niño ya no se encontraba con ella y fue en dicho contexto que el Centro Zonal de *** le informó que el caso ya estaba a disposición del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá.

11. Con fundamento en los anteriores hechos, consideró que se debían amparar sus derechos fundamentales y los de su hijo, por cuanto, según controvierte, no se le permitió tener contacto con él y no se le indicó en que lugar de paso o sustituto estaría. A su juicio, con la decisión del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá en la cual se accedió a homologar la determinación de adopción, pese a que la accionante tiene un trabajo, está afiliada a seguridad social y, por ello, afirma tener un hogar digno para cuidarlo, consideró la accionante vulnerados sus derechos. Así, solicitó que se adopten todas medidas dirigidas a la Defensoría de los ***, con el fin de efectuar los actos tendientes a “restablecer los lazos afectivos entre el niño y su señora madre, los cuales fueron conculcados por el irregular proceso de restablecimiento de derechos”.

C. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y VINCULACIÓN DE LAS PARTES ACCIONADAS

12. Mediante auto del 20 de octubre de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó vincular al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá y “a la Defensora de Familia adscrita al Juzgado demandado y al Ministerio Público, así como a los terceros intervinientes, para que manifiesten lo que considere importante y pertinente frente a los hechos en que se sustentó la presente acción constitucional”.

El Juzgado Quinto de Familia de Bogotá y el proceso de restablecimiento de derechos 

13. El 20 de octubre de 2022, el juzgador de instancia remitió en un enlace el proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad, el cual se detalla en extenso a continuación por ser la base de la declaratoria de adoptabilidad y, a su vez, del desacuerdo presentado por la accionante.

14. El origen del proceso de restablecimiento de derechos se dio porque la accionante tuvo que ser internada, después del parto, el cual se calificó de “espontáneo en hogar”. En consecuencia, se indicó en distintas oportunidades que el niño podía tener un riesgo social alto por haber nacido fuera de un hospital y, en virtud del diagnóstico de la madre, quien cuenta con trastorno afectivo bipolar. Como consecuencia de ello, el 10 de agosto de 2018, la Defensora de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, ordenó al equipo psicosocial de la Defensoría de Familia de dicho centro zonal realizar una valoración integral del hijo de la accionante, comprendida por los siguientes estudios: (i) valoración psicológica y emocional; (ii) nutrición y esquema de vacunación; (iii) valoración inicial de trabajo social, entorno social, de entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de derechos; y (iv) verificar inscripción del registro civil de nacimiento y la vinculación al sistema de salud. Así, después de valorar los resultados obtenidos, la Defensora de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal tras obtener los resultados del anterior análisis, dio apertura a la investigación administrativa del restablecimiento del niño involucrado al comprobar un riesgo social alto. 

15. Por lo cual, con fundamento en las disposiciones sobre el interés superior del menor que consideró pertinentes, ordenó la práctica de una serie de pruebas como la citación de los representantes legales del niño o de quienes estuvieran a cargo de él y decidió imponer como medidas de protección provisionales: (i) la ubicación inmediata del niño en un hogar sustituto con fundamento en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006; y (ii) la medida de amonestación con curso pedagógico en contra de la señora Gladys con asistencia obligatoria de los representantes legales. Esta providencia fue notificada personalmente al hermanastro del niño implicado -de 22 años-, el 10 de agosto de 2018. A su vez, el 28 de septiembre de 2018, la Defensoría de Familia del Centro Zonal *** resolvió conocer sobre el asunto ante el cambio de autoridad administrativa. 

16. De otro lado, como parte de un estudio de caso realizado en el correspondiente hogar sustituto, se encontraron los siguientes factores de vulnerabilidad: (i) ausencia de roles materno y paterno en la crianza, pues ninguno ha asumido su responsabilidad en el cuidado del niño; (ii) el niño no cuenta con afiliación a la EPS; (iii) la salud mental de la madre, lo que hace que esté siendo atendida; (iv) inexistencia de red de familia extensa, en donde el apoyo familiar está constituido por un hermanastro joven, de 22 años; y (v) ausencia de reconocimiento por parte del padre. Además, se realizaron diferentes informes psicológicos, visitas y entrevistas, pero se resalta las referencias a algunas enfermedades que sufre el menor de edad como el retraso global de desarrollo, posible consanguineidad entre padre e hija y agenesia de cuerpo calloso, necesidad de oxígeno portátil y la inspección judicial realizada al proceso penal llevado en contra del padre del menor, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, por el cual fue condenado en primera instancia el 19 de enero de 2018. 

Resolución *** del ** de septiembre de 2020: declaratoria de adoptabilidad

17. En un primer aparte, se alude a las personas que concurrieron a la audiencia y a las pruebas relevantes, entre las cuales, se pone de presente el informe psicológico, del 13 de enero de 2020, en el que se muestra la tensión que implica para un niño estar en el marco de una familia con posibles relaciones incestuosas. Es con base en estos hechos que se sugiere adoptar la medida de declaratoria de adoptabilidad. A su vez, como pruebas, se citan diferentes entrevistas efectuadas a la familia biológica en donde se reafirma la relación existente entre Raúl y Gladys. En una de ellas, la accionante afirma que lo conoció cuando era muy pequeña por ser amigo de su mamá y que, cuando cumplió 20 años, él la apoyó frente a un embarazo. Además, según se explicó, iniciaron la relación mientras él seguía con su cónyuge que, para dicho momento, no había fallecido. 

18. Como prueba traslada del proceso penal en contra de Raúl, se puso de presente el peritaje realizado por parte del Instituto de Medicina Legal, en el que como conclusiones se concluyó que tal presenta un trastorno de la personalidad esquizofrénico que no impidió el reconocimiento de su actuación frente el delito sexual cometido contra la accionante, por el cual fue procesado por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Finalmente, se aludió al informe psico rehabilitador, en el que se cuestionó las habilidades del grupo familiar y se concluyó “la falta de idoneidad parental”. 

19. Así, después de detallar el proceso de restablecimiento de derechos surtido, se valoraron las pruebas con el fin de arribar a algunas conclusiones: (i) se estableció la existencia de una relación paterno filial entre la tutelante y el presunto progenitor, “lo que sin lugar a dudas genera una problemática social y mental para la familia”; (ii) es posible concluir que ello era de público conocimiento, pese a lo cual, no se adoptaron las medidas dentro de la familia para proteger a la víctima de dicha relación; y (iii) tanto el presunto padre del menor como la accionante cuentan con diagnósticos de afecciones mentales. 

20. De allí que, con fundamento en las valoraciones psicosociales, que tienen en virtud de la ley el carácter de peritaje y de las demás pruebas existentes, se concluyó en el marco del proceso de restablecimiento de derechos que no existe duda en el sentido que “ni la progenitora de Juan ni su familia extensa son garantes de los derechos que le asisten al niño, por lo cual el reintegro familiar no se presenta como una opción dentro del presente asunto”. En consecuencia, en dicho proceso se advirtió que la medida que mejor materializa el derecho a tener una familia y no ser separada de ella es la declaratoria de adoptabilidad. 

21. Por último, se manifestó la preocupación frente al hecho de que se hubiese normalizado la relación entre los padres del niño, lo cual no sería comprensible para él y es todavía más problemático antes las necesidades especiales que tal requiere, por los diferentes padecimientos en salud que cuenta entre los que están ataques epilépticos, hipoacusia, problemas de deglución y trastorno de desarrollo psicomotor. Motivo por el cual, se concluyó en el marco de dicho proceso que resultaba a todas luces evidente que el menor de edad requiere del soporte de una familia que la biológica no le puede suministrar. 

22. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, con sustento en el artículo 44 de la Constitución, se concluyó que en este caso se encontraban configuradas las circunstancias para intervenir a restablecer los derechos del niño, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 y que, además, la familia extensa no contaba con una red de apoyo que le pudiera brindar las garantías requeridas y con la idoneidad para ello. Así, se trata en opinión de la autoridad competente del proceso de restablecimiento de derechos un caso en el cual “debe prevalecer los derechos de los niños frente a los demás, pues sus condiciones exigen del Estado la toma de decisiones en pos de garantizar la efectividad de sus derechos”. En consecuencia, se definió la situación jurídica del menor de edad, se declaró su adoptabilidad y se confirmó la medida de restablecimiento de derechos, relacionada con la ubicación del niño en un hogar sustituto. 

23. En virtud de la recomendación efectuada por el Comité de Adopciones y la oposición de la accionante a las medidas de restablecimiento del derecho, el proceso fue repartido al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, el 3 de septiembre de 2019. En este marco se surtió una audiencia de recaudo probatorio, el 7 de junio de 2022.

Sentencia del 26 de septiembre de 2022: homologación proceso de adoptabilidad

24. Después de referir los antecedentes del caso, explicó que esta decisión fue conocida como consecuencia de la declaratoria de adoptabilidad surtida mediante Resolución *** de ** de septiembre de 2020. Así, como fundamento de esta determinación explicó que el artículo 44 de la Constitución reconoce la protección especial y la primacía del interés superior en su favor. No obstante, el procedimiento de restablecimientos de derechos implica que al Estado le corresponde restablecer la dignidad del niño, niña o adolescente en aquellos eventos en los que así lo requieran. En tal marco, la adopción es una medida que puede ser tomada cuando sea razonable y proporcional a la situación presentada, por lo cual debe estar debidamente soportada.

25. Con fundamento en lo expuesto, al analizar el caso del menor de edad, el Juez Quinto de Familia de Bogotá consideró que debía estudiar si la medida que dio lugar al restablecimiento de derechos había sido superada o, por el contrario, no concurrían las circunstancias para retornarlo con su madre, lo que supondría confirmar la decisión que emitió la referida autoridad administrativa al resolver la situación jurídica del niño. Así, como parte del recuento de los antecedentes del proceso de restablecimiento de derechos se resaltan lo siguientes: 

(i) La investigación penal y el proceso en el que se declaró penalmente responsable a Raúl, progenitor de Gladys, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado que cometió en contra de su hija y producto del cual, según lo establecido en dicha providencia, nació un niño. 

(ii) Informes, del 30 de octubre de 2019, en el que se advirtieron los riesgos de ausencia de roles paterno y materno, dado que “ninguno de los dos progenitores ha asumido su responsabilidad parental” y del 18 de noviembre de 2019, en el cual se conceptuaron distintas situaciones de negligencia y descuido en los menores pertenecientes a la familia entre ellos Juan, específicamente “riesgo en el que se encuentran los menores de edad al estar a cargo de su hermana Gladys quien padece de enfermedad mental aparentemente sin medicación”.

(iii) Los testimonios que refirieron que el padre de Juan es el señor Raúl. Por lo cual, en este caso se presentaría, de nuevo, abuso sexual e incesto en contra de la accionante.

(iv) Los dictámenes periciales del Instituto Nacional de Medicina Legal en donde se indica que los familiares de los niños, a saber: Simón, Gladys y Raúl NO son idóneos para asumir el cuidado de los menores en un ambiente sano y garante de derechos, circunstancias que conllevaron a concluir que la medida idónea era la declaratoria de adoptabilidad. 

26. Por ende, explicó que el niño no contaba con condiciones idóneas para su protección pues, por el contrario, estaba expuesto a un ambiente familiar que no lo protegía contra riesgos prohibidos. Por lo cual, la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familia se encontró justificada y, en realidad, no puede concluirse que se superó la referida situación. En efecto, explicó que la accionante cuenta con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar con síntomas psicóticos, el cual por sí mismo no la inhabilita para el ejercicio de su rol materno, pero sí le exige un tratamiento, el cual no existe evidencia en el expediente sobre dicho manejo. De modo que, aunque en el trámite afirmó estar cumpliendo con el mismo, la realidad es que la historia clínica no denotó un efectivo control en tal sentido pues “se denota que desde el año 2016 no se cuenta con atención médica a la [señora accionante], más que un traslado en ambulancia del 10 de septiembre de 2021”. Esas pruebas allegadas en documentos guardan pleno respaldo con lo expuesto en el informe de visita social elaborado por la trabajadora social del Juzgado Quinto de Familia, de 4 de junio de 2022, en el hogar de la accionante, en virtud del cual se especificó que los certificados aportados sobre su estado de salud e idoneidad al respecto datan de 2020.

27. Además, el anterior factor no es el único que demuestra que se debía homologar la declaratoria de adoptabilidad pues existen unas condiciones familiares que impiden el retorno del niño, beneficiario del proceso de restablecimientos de derechos:

“se advierte que en la investigación penal 11001600072120140015800 se dio a conocer que Raúl es el progenitor de [la accionante] y a su vez, presuntamente, padre del menor Juan, lo que lo convierte concomitantemente en progenitor y abuelo del menor producto de una relación incestuosa con su hija, suceso que, según las pruebas obrantes en el expediente, niega la señora Gladys al ver al señor Raúl como su pareja sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento vislumbra ese parentesco paternofilial, circunstancia que igualmente fue advertida por el equipo interdisciplinar (…)”. 

28. Lo anterior, según se explicó, permite concluir que no existe una garantía de derechos en favor del menor por parte de su familia biológica, pues ellos no cuentan con claridad de los roles que ostentan respecto de los lazos consanguíneos. Esto también se advierte respecto de las personas que fueron descritas por la progenitora del menor como red de apoyo, esto es, Juana y Simón, quienes rindieron testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente su parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento de todos evidencian lo contrario, y así mismo comparten el nombre de pila “*****” y el apellido paterno. Así, tras referir una cita de la sentencia C-241 de 2014 sobre el incesto y el fundamento de su penalización, explicó el juzgador de instancia que ello era todavía más lesivo cuando, en este caso, ha sido negado por la madre del niño, quien “se itera, ve a Raúl como su pareja sentimental y no como su padre, dando a entender –de esa manera- que se normaliza esa afectación a la institución de la familia, y por tanto, impidiendo que en esas condiciones, se considere a su familia biológica como garante de derechos”.

29. De otro lado, consideró que no existía un verdadero plan para el retorno del niño dado que la audiencia probatoria explicó que día a día se prepararía para ello “denotando con ello la improvisación de su conducta, la cual, lejos de ser garantista, conllevaría a esa continuación en la vulneración de los derechos del NNA”. Aunado a que en el informe de la visita social se indicó que a la persona que lo realizó se le hizo esperar y que, además, se percibió “un olor a orines que se mezclaba con desinfectante”. Por último, refirió el juzgador que en el testimonio de la accionante se adujo que, desde el 2017, trabaja para la empresa Concretos Asfálticos de Colombia Concrescol S.A.S., lo que le permite la estabilidad económica para sufragar los gastos de su hijo en el hipotético caso que se ordenara su reintegro. Sin embargo, tal manifestación fue desvirtuada por el representante legal de la compañía, quien señaló que la actora no se ha vinculado en ningún momento a dicha compañía.

30. Así, concluyó que “la señora Gladys funda su pretensión de reintegro del menor únicamente en manifestaciones subjetivas y situaciones ajenas a la realidad, y sin demostrar fehacientemente que pueda ser garante de los derechos del menor (…)”. En consecuencia, concluyó que resultaba inviable el reintegro del niño a la accionante y, al indagar en la “red de apoyo” sobre los familiares que podrían recibir al menor de edad, tampoco se encontró una persona garante de sus derechos pues Juana y Simón en sus declaraciones negaron tajantemente tener algún tipo de parentesco con la tutelante, pese a que, según sus registros civiles de nacimiento, son hermanos, hijos de Raúl, circunstancia que evidencia esa confusión o alteración de la institución jurídica de la familia advertida que impide tener por acreditada su idoneidad para asumir el cuidado del niño. Además, se explicó que en la audiencia de pruebas fueron vacilantes sobre las actuaciones y el apoyo concreto que le podrían suministrar a la madre del niño.

31. Por ello, decidió homologar la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad y advirtió que por situaciones símiles se han proferido decisiones de adoptabilidad de la mayoría de los hermanos y de los hijos de la accionante, hermana de ellos. Así, referenció los casos de los cinco menores implicados, lo cual demuestra que no han sido garantes de los derechos del niño, en el caso estudiado, y de los demás familiares en los demás procesos de adoptabilidad surtidos en favor de niños pertenecientes a ella. Por lo cual, explicó lo siguiente:

“coincide en absoluto el juzgado, pues además del hecho que el pequeño ** no ha tenido un vínculo con su familia biológica desde su nacimiento, es claro que estos no disponen de las condiciones psicosociales y habitacionales requeridas para asumir el cuidado y protección del niño; en efecto, pues lo que refirieren los autos es la confirmación de ese riesgo social advertido desde el inicio de la actuación administrativa, comenzando desde la afectación a la institución de la familia que se evidenció con las conductas de incesto advertidas y la negación existente sobre las mismas, y teniendo en cuenta los padecimientos mentales de la progenitora del niño que no han tenido tratamiento ni toma de medicamentos que permitan su control o mejoría, demuestran que la familia biológica no puede asegurar al menor el cuidado y protección que requiere y por tanto, permaneciendo en las mismas circunstancias iniciales, algo que, sumado a los antecedentes de vulneración de derechos a varios niños de la misma familia, impone la confirmación de la medida proferida por la autoridad administrativa porque no existe posibilidad de ordenar un reintegro, pese a que la progenitora manifestó la intención de querer tener el cuidado del menor”.

Defensor de Familia del Centro Zonal **

32. El 27 de octubre de 2022, también remitió en un enlace el proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad y explicó que se oponía a todas las pretensiones de la accionante. En efecto, adujo lo siguiente: (i) una vez conocida la decisión adoptada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá resultaba evidente que no sólo analizó, de manera formal la declaratoria de adoptabilidad, sino que también escuchó los argumentos de la madre del niño y efectuó las gestiones necesarias “para verificar oficiosamente las condiciones que podría ofrecer a su hijo en un posible reintegro familiar, por lo que a la vista del suscrito servidor se garantizó más allá de toda duda los derechos al debido proceso, a la contradicción y a la información de la señora GLADYS”; (ii) manifestó su oposición a que se revocara la determinación del juzgador, lo cual sólo implica entorpecer el proceso administrativo que se ha extendido por más de tres años, por lo cual resultaba incomprensible que, en dicho contexto, se pretenda el reintegro inmediato del niño en favor de la progenitora, quien no logró reunir las condiciones para garantizar el cuidado de su hijo. En consecuencia, no se deben amparar los derechos alegados, por cuanto en sede de homologación se escuchó a la progenitora y se adelantó de oficio las solicitudes de pruebas que se consideró necesarias; y (iii) explicó que el derecho a tener una familia y no ser separada de ella implica que, en tal marco se materialice el bienestar del niño, “cuando la familia cuenta con las condiciones psíquicas y materiales para ejercer su rol de manera garante y consistente, cosa que no se ha logrado probar dentro del proceso por parte de la peticionaria, incluso la exploración de familia extensa que se encuentra en el expediente no dio resultados favorables y fue precisamente esa situación la que desembocó en la declaración de adoptabilidad”. 

33. A su turno, señaló que se opone a la acción de tutela en virtud de que, por mandato de la ley, una vez en firme la declaración de adoptabilidad se produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad y, con ello, surge para el niño la posibilidad de que otra familia pueda acogerlo bajo la figura de la adopción por lo que mantener los vínculos con la familia de origen solo causaría mayor dificultad y duelo para el niño.

34. Finalmente, cuestionó la mayoría de los hechos propuestos en la acción de tutela y propuso considerar lo siguiente. En primer lugar, (i) que el niño con 13 días de nacido fue llevado por su hermanastro al Hospital ***, en donde se advirtió que tal contaba con un riesgo social alto pues su madre, para dicho momento, seguía hospitalizada y es allí donde este caso se pone en conocimiento del ICBF. De otra parte, (ii) no es cierto que los niños puedan permanecer en un centro zonal, sino que cuando no pueden ser ubicados con familiares se asigna el correspondiente hogar sustituto, “tampoco es cierto que el niño se enfermara frecuentemente, el niño cuenta con diagnósticos y ha recibido de manera constante la atención en salud que ha requerido, esta acusación ya se había realizado y se aclaró en respuesta brindada a la accionante en fecha abril 30 de 2019”. Por último, (iii) se consideró que no era cierto que no se hubiere dado respuesta a las solicitudes radicadas pues ellas fueron suministradas, en los términos exigidos por la ley. 

35. Con fundamento en esto, solicitó estudiar el artículo 44 de la Constitución Política y las Leyes 1098 de 2006 y 1878 de 2018, conforme a las cuales consideró que debían ser desvinculados del trámite y, en consecuencia, ser eximidos de toda responsabilidad, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá– Centro Zonal *** no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por el contrario, se adelantó un proceso administrativo de restablecimiento de derecho correspondiente, en donde la accionante ha presentado diferentes peticiones y siempre se la brindado un acompañamiento. En consecuencia, precisó que no porque la decisión de homologación hubiese sido desfavorable a la accionante, se puede concluir que existió vulneración de derechos.

Procuraduría ** Judicial II para la Infancia y Adolescencia, la Familia y las Mujeres

36. El 2 de noviembre de 2022, después de hacer referencia a los antecedentes y a las pretensiones de la acción de tutela, indicó que dicha Procuraduría -previo al amparo interpuesto- realizó diferentes medidas tendientes a acompañar a la accionante, en tanto así lo solicitó al pretender el retorno de su hijo al hogar. Por ello, ante esta manifestación se remitió tal información al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, no obstante lo cual, en la audiencia del ** de septiembre de 2020, se declaró al niño en situación de adoptabilidad. Afirmó que la accionante continuó efectuando solicitudes para el retorno de su hijo biológico, al advertir que ya había superado su condición mental. Por lo cual, en este contexto, solicitó escuchar a la accionante y los soportes que tiene, conforme a los que no comparte la declaratoria de adoptabilidad efectuada, al advertir que ella está calificada para ejercer su rol materno. Con fundamento en ello, el ** de enero de 2022, solicitó al juzgador a cargo del proceso que: (i) escuchara a la solicitante para que expusiera, en el marco de un interrogatorio de parte, las razones sobrevivientes que soportan su solicitud; (ii) se verificaran las condiciones de vivienda de la accionante en una vista efectuada por la trabajadora social; y (iii) se requiriera de ella que aporte todas las pruebas que demuestran su idoneidad psicológica para el efecto. No obstante lo anterior, al final de la intervención se adujo lo siguiente:

“El I.C.B.F. regional Bogotá, fue la oficina que remitió el caso a los Juzgados de Familia, para Homologación, correspondiendo al juzgado 5 de Familia, según el radicado de la referencia. 

Así mismo se informa a su H. Despacho, que en los primeros días de enero de 2022, la señora GLADYS, se comunicó telefónicamente con esta Procuraduría, a quien se le informó en qué despacho judicial se encontraba el caso de la referencia, para la homologación. 

Se le informó de manera reiterada, que ante dicho despacho debía presentar oportunamente todos los comprobantes que tuviese, con respecto al cumplimiento de compromisos adquiridos ante el I.C.B.F. C.Z. *** para el reintegro del N.N.A., al igual que informar su dirección, teléfono y correo electrónico actualizados.

Igualmente se orientó telefónicamente a la citada señora, que podía presentar escritos ante el citado juzgado 5º de Familia de Bogotá, explicando las razones por las cuales se encontraba inconforme con el trámite administrativo del P.A.R.D. Así mismo se le informó por teléfono a la señora GLADYS, el nombre y el correo electrónico de la Procuradora Judicial designada para intervenir ante el Juzgado 5 de Familia de Bogotá, al igual que se le informó a la usuaria, en forma reiterada, el número del proceso de la homologación”.

37. Por último, respecto a las pretensiones de la acción de tutela, adujo que se debían revisar la actuación de restablecimiento de derechos tramitada por el Centro Zonal de *** del ICBF y la decisión de homologación adoptada, con el fin de determinar si es procedente o no anular dicho proceso. Para ello, en todo caso, se debe tener en consideración el principio de interés superior del menor (art. 8° del Código de Infancia y Adolescencia); ponderar los derechos del citado niño a la unidad familiar con la madre accionante, valorando la presunción a favor de la familia biológica (T-502 de 2011); y el material probatorio obrante en la actuación, con respecto a si la familia biológica, en especial de la madre y accionante, para determinar si acreditó en los trámites administrativos el cumplimiento de las exigencias para el retorno del niño o si, por el contrario, esto no se dio.

38. Para adoptar dicha determinación, solicitó valorar los criterios relevantes asumidos en la sentencia T-502 de 2011, en la que se adujo que en las medidas de restablecimientos en favor de niños, niñas y adolescentes se debe considerar: (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas medidas de restablecimiento de derechos en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

39. El ** de noviembre de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo de los derechos alegados, al considerar que, después de revisar el expediente digital de restablecimiento de derechos en favor del niño, es posible advertir que no se configuró una violación de los derechos alegados. Por el contrario, explicó que “el trámite del proceso antes referido, se cumplió a cabalidad, y dio como resultado el restablecimiento de los derechos del mismo, se ordenó la homologación del auto de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2020, a través del cual se le declaró en estado de adoptabilidad y como medida definitiva el restablecimiento de sus derechos, decisión que se advierte se adoptó con el lleno de las garantías constitucionales fundamentales de las partes, y la progenitora tuvo la oportunidad de intervenir en el asunto, dado que desde el inicio del proceso solicitó el reintegro de su hijo al núcleo familiar, sin embargo, la decisión cuestionada no es caprichosa, sino que fue debidamente fundamentada en todo el material persuasivo aportado que consta en el trámite adelantado en el ICBF”. 

40. Incluso, adujo que de las actuaciones del juzgador se podía concluir que no existía un escenario óptimo que pudiera garantizar los derechos del niño por lo que resultaba inviable ordenar el reintegro del niño a la familia. Con mayor razón, al considerar que tampoco existe familia extensa del mismo que fuera garante de sus prerrogativas fundamentales, menos lo han sido, para los distintos niños pertenecientes a la familia, que al igual que Juan, han sido declarados en estado de adoptabilidad. Además, cuestionó que la accionante para su enfermedad afectiva bipolar con síntomas psicóticos no esté tomando sus medicamentos, lo cual implica un incumplimiento de las exigencias que se le han requerido. También, adujo que debe valorarse la existencia de una investigación penal fundada en que el señor Raúl es el progenitor de la tutelante y, a su vez, presuntamente padre del menor de edad:

“(…) lo que lo convierte concomitantemente en progenitor y abuelo del menor (sin) producto de una relación incestuosa con su hija, suceso que, según las pruebas obrantes en el expediente, niega la señora Gladys al ver al señor Raúl como su pareja sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento vislumbra ese parentesco paterno filial, circunstancia que igualmente fue advertida por el equipo interdisciplinario del a quo en informe de valoración rendido el 18 de noviembre de 2019 donde se manifestó que “el padre del niño Juan es el señor Raúl, es decir, que se presentaría nuevamente presunto abuso sexual, incesto, hacia la señora Gladys y vinculo conyugal con él”.

41. Por ende, concluyó que la decisión controvertida del juzgador estuvo debidamente motivada y se sustentó en que la madre del menor de edad no puede ser considerada como garante de derechos, “sumado al riesgo social advertido desde el inicio del proceso administrativo, atendiendo los padecimientos familiares y mentales que la sufre la progenitora del menor de edad y sobre el cual no ha tenido tratamiento que permita su control y mejoría, decisión que siendo tomada por el Juez natural del asunto que no puede ser discutida por el Juez de tutela por este mecanismo preferente y sumario, máxime cuando se advierte que la decisión no obedeció al solo capricho del Juez de Familia encartada, sino a la finalidad de proteger el interés superior del niño involucrado en el asunto”. 

42. De otra parte, explicó esta providencia que tampoco puede considerarse como “irracional” la decisión cuestionada, por cuanto del análisis de todas las actuaciones desplegada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se advierte interés por parte de la familia extensa materna, pues las personas referenciadas como red de apoyo son ajenas a su familia materna y, si bien la accionante manifestó un interés en hacerlo, no se superaron los motivos por los cuales el niño entró a un procedimiento de restablecimiento de derechos. Así, sobre la protección a la familia citó la sentencia T-510 de 2003, en donde la Corte concluyó que se requerían de razones poderosas para justificar la intervención del Estado en las relaciones filiales, por lo que las medidas que impliquen separar a los niños, niñas y adolescentes de sus padres deben fundarse en argumentos que sustenten porque la familia no puede cumplir con sus funciones básicas, derivadas del interés superior del niño. En efecto, adujo que con fundamento en ello tales razones estaban acreditadas en el presente caso y, por ello, no se configuró ningún defecto específico de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial controvertida.

Impugnación presentada por Gladys

43. El ** de noviembre de 2022, la actora presentó impugnación contra la anterior providencia, en la que indicó que ha venido demostrando con pruebas que: (i) ha estado al pendiente de su cuidado, salud y del de su hijo; (ii) se debe valorar que la accionante está en óptimas condiciones psicológicas, afectivas, emocionales y psicológicas para estar al cuidado de su hijo menor; y (iii) no ha cometido ninguna falta contra él. Por el contrario, ha mostrado un interés de recuperarlo. Además, adujo que, después de estar hospitalizada en el Hospital Materno Infantil fue remitida al Hospital Victoria, en donde permaneció hospitalizada y en el que afirma que la trabajadora social le indicó que podía reclamar al niño en tanto terminara su tratamiento. Por otro lado, adujo que nunca existió información clara al momento del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo y que no comprende la razón por la cual no puede permanecer con él, no obstante ser la madre biológica. Concluyó advirtiendo que, al presentar diversas peticiones para el reintegro de su hijo, se demostró que ha manifestado su verdadero interés por el menor de edad y su cuidado, por lo cual, el proceso de restablecimiento de derechos carece de fundamento.

Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

44. El ** de noviembre de 2022, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la providencia impugnada, al advertir que la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional. Sin embargo, al analizar el amparo presentado, adujo que “observa la improcedencia de la protección y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada, toda vez que la decisión reprochada obedece a un criterio razonable y por tanto no configura defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla”. En consecuencia, la razón que sustentó la decisión del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá es acorde con la realidad procesal, descrita por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en donde después de analizar distintos medios probatorios concluyó lo siguiente:

“que el menor no contaba con las condiciones idóneas de protección de sus derechos, sino que se hallaba en un estado de descuido y confusión familiar que no se acompasa con ese interés superior y prevalente que le ha sido constitucionalmente reconocido a los niños, niñas y adolescentes, negligencia que estaba siendo materializada en el desconocimiento de su derecho a la personalidad jurídica, a una oportuna atención en salud, a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la protección contra riesgos prohibidos, de ahí que, resulta evidente es que la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar obedece exclusivamente a la negligencia que la progenitora y toda la familia extensa venían exhibiendo frente a la garantía integral de los derechos del pequeño, conducta que, por lo demás, se mantuvo durante el trámite de restablecimiento adelantado en favor de aquel, y sea de paso indicar, no cesará dadas sus condiciones biológicas”.

45. Además de que, frente a la salud mental de la accionante, se explicó que sí valoraron las pruebas aportadas, pero concluyó la providencia controvertida que no se había demostrado la continuidad del tratamiento médico. Además, en la providencia cuestionada se hizo un análisis de las circunstancias familiares, las que impedían revocar la decisión de declarar en adoptabilidad al menor de edad, tales como la relación entre la accionante y su padre, quien al parecer es también el papá del niño. En consecuencia, consideró el juzgador de instancia que la accionante no era garante de los derechos del niño, pues no se evidenció una red de apoyo, ya que las personas señaladas por la peticionaria, Juana y Simón, “rindieron testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente su parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento de todos evidencian lo contrario, y así mismo comparten el nombre de pila “****” y el apellido paterno”. En dicho sentido, explicó que, al margen de la intención de recuperar al niño, no se demostró un verdadero cambio en las condiciones que dieron lugar al proceso de restablecimientos de derechos en favor del niño. 

46. Así, concluyó que “la pretensión invocada a través de este mecanismo constitucional no resulta de recibo, porque la actuación criticada no desencadena en amenaza o vulneración a la garantía esencial invocada, en tanto que, contrario a lo sostenido por la solicitante, la actuación se fundamenta en razonamientos que demuestran adecuada valoración probatoria y de la normativa aplicable, lo cual hace parte de los principios de autonomía e independencia judicial que inhiben al juez constitucional para inmiscuirse en el asunto”. De modo que, como así se ha explicado en diferentes oportunidades, cuando la providencia censurada cuenta con el suficiente respaldo jurídico, la tutela no se debería abrir paso, por cuanto no constituyen un defecto especifico de tutela contra providencias judiciales las discrepancias con las interpretaciones normativas y las conclusiones probatorias. Por lo cual, no son de recibo los cuestionamientos de la accionante, con mayor razón si se tiene en consideración su participación en el proceso: “en las actuaciones adelantadas en el Proceso de Restablecimiento de Derechos criticado, se advierte el respeto por los derechos fundamentales de la madre del menor, aquí accionante, quien intervino en las actuaciones judiciales, razón por la cual no puede alegar el desconocimiento del trámite impartido, el que además, para esta Sala, se torna razonable, pues se dio prevalencia al interés superior del menor, lo que llevó a la autoridad judicial a homologar la declaratoria de adoptabilidad (…)”.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

47. La Sala Quinta de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, según lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 28 de febrero de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de este tribunal, la cual decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- 

48. La Corte Constitucional ha estructurado una línea jurisprudencial uniforme en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Dicha labor ha tomado en consideración la importancia de lograr un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales. La sentencia C-590 de 2005 sistematizó y unificó los criterios que venía aplicando la jurisprudencia constitucional para efectos de definir si procedía o no la acción de tutela contra una decisión judicial. Para ello, estableció un listado de exigencias de procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de procedencia, de naturaleza procesal; y (ii) las causales específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva.

49. Así, previo al análisis del objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a: (i) la legitimación por activa y por pasiva; (ii) la relevancia constitucional del asunto; (iii) el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa; (iv) la observancia del presupuesto de inmediatez; (v) que los actores hubieren identificado los hechos que dieron origen a la violación y que, de haber sido posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuestión en las instancias y; finalmente, (vi) que la sentencia impugnada no sea producto de un proceso de tutela. 

Procedencia de la acción de tutela. Verificación de requisitos generales de procedencia en el caso concreto

50. Legitimación por activa: La accionante interpuso acción de tutela, actuando en nombre propio, lo cual es acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. A su vez, afirmó la accionante que se debía garantizar el derecho de su hijo biológico a tener una familia y no ser separada de ella. Al respecto, esta Sala recuerda que la legitimación de derechos de menores de edad, puede ser ejercida por cualquier persona en aras de garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Por lo cual, la Sala considera que en el presente caso se encuentra acreditado el requisito de legitimación por activa.

51. Legitimación por pasiva: La acción de tutela fue interpuesta contra la declaratoria de adoptabilidad que fue homologada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá que como, autoridad pública, resulta demandable en un proceso de tutela, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, en la sentencia C-590 de 2005 y en la jurisprudencia uniforme de esta corporación. Dicha decisión podría potencialmente derivar en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante (ver supra, numeral 1), por lo cual, considera esta Sala que en el presente caso se evidencia cumplido el requisito procesal de legitimación por pasiva.

52. Relevancia constitucional: El asunto sometido al análisis de esta Sala de Revisión cuenta con relevancia constitucional toda vez que, además de la presunta vulneración al debido proceso, contradicción e información, se fundamenta en el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, el cual es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 44 de la Constitución. En tal sentido, la discusión se centra en determinar si la declaratoria de adoptabilidad estaba justificada o si, por el contrario, la providencia controvertida incurrió en un defecto al homologarla.  En consecuencia, en los términos propuestos en la sentencia SU-214 de 2022 se considera que: (a) la controversia versa sobre un asunto constitucional y no sólo legal, pues el debate se refiere al derecho fundamental enunciado; (b) relacionado con el contenido y alcance del derecho a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constitución); y (c) no busca reabrir un debate de contenido legal. 

53. Agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa: La Sala observa que se satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la providencia judicial atacada fue dictada en un proceso de única instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 119.1 de la Ley 1098 de 2006 y 21.18 del Código General del Proceso. Además, la accionante agotó todos los medios administrativos y judiciales existentes para recuperar la custodia de su hijo, no obstante lo cual, como lo explican estas disposiciones, contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno. 

54. Inmediatez: El presupuesto de inmediatez implica que la acción de tutela se interponga en un término razonable desde la afectación del derecho. En el caso concreto, la acción de tutela fue interpuesta el 19 de octubre de 2022, mientras que la providencia de homologación que se cuestiona mediante la presente acción de tutela fue dictada el 26 de septiembre de 2022. Es decir que trascurrió menos de un mes desde el momento en el que se consumó la presunta afectación de los derechos fundamentales de la accionante y la interposición de la tutela estudiada. Por ende, esta Sala de Revisión considera que el tiempo acaecido entre la providencia que originó el presente trámite y la interposición de la acción de tutela es razonable. 

55. Que la parte accionante hubiere identificado razonablemente los hechos generadores de la vulneración, los derechos que se vieron comprometidos y se haya alegado en el proceso judicial tales circunstancias: Si bien la accionante no fue precisa en las circunstancias que dieron lugar al proceso de restablecimiento de derechos y los cuestionamientos, en general se puede advertir que lo controvertido se funda en el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, respecto de lo cual ha manifestado la voluntad de mantener al cuidado de él, en el marco del proceso que culminó con la homologación de la adoptabilidad. Por lo anterior, respecto de este argumento se acredita la procedencia de la acción de tutela y en este marco se analizará la vulneración de los demás derechos fundamentales cuestionados, tales como el debido proceso. 

56. Que la sentencia impugnada no sea de tutela. La sentencia cuestionada es, como ya se dijo, producto de un proceso de homologación de adoptabilidad ante el juez de familia (arts. 100, 108, 119.1 y 123 de la Ley 1098 de 2006), por lo cual, no se trata de un asunto propio de impugnación de una sentencia de tutela.

57. Tras la verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, procede esta Sala de Revisión a plantear el problema jurídico, metodología y estructura de esta decisión.

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

58. Con fundamento en los hechos planteados en la sección I de esta decisión, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si ¿el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, con ocasión de la sentencia que homologó la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución o, por el contrario, se trata de un caso en donde tal declaratoria estaba debidamente soportada en el interés superior del niño y justificado en los parámetros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como último recurso, la declaratoria de adoptabilidad?. 

59. Con la finalidad de resolver el referido problema jurídico, la Sala se referirá a (i) el defecto específico por violación directa de la Constitución (Sección D). A continuación, aludirá a (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a tener una familia, no ser separada de ella, con especial énfasis en la adopción como medida de restablecimiento de derechos (sección E). Finalmente, se resolverá su la decisión judicial cuestiona incurrió en el defecto alegado por la accionante (Sección F).

D. EL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. Reiteración de jurisprudencia

60. En relación con el defecto por violación directa de la Constitución, el mismo encuentra fundamento en el valor normativo que tienen los preceptos superiores. Así, una decisión puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, cuando esta desconoce o aplica de manera indebida dichos mandatos constitucionales, por lo que se trata de un defecto autónomo y específico. El defecto por violación de la Constitución puede configurarse, por ejemplo, cuando la autoridad manifiestamente inaplica una norma ius fundamental al caso concreto (v.gr. ignora por completo principios constitucionales); le da un alcance insuficiente a determinada disposición de la Constitución; o aplica la ley que contraría preceptos superiores, esto es, con desconocimiento de la figura de la excepción de constitucionalidad (artículo 4 Superior), en aquellos eventos en los cuales esta sea procedente. 

61. Sobre la prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes, como un defecto por violación directa de la Constitución. En este contexto, la Corte se ha pronunciado sobre el desconocimiento de los derechos de los niños y ha indicado que el análisis en los casos que involucren sus derechos debe ser muy cuidadoso y valorar las puntuales circunstancias que dieron origen a la declaratoria de adoptabilidad. En esa línea, la sentencia T-510 de 2003 explicó que en este tipo de procesos “en los cuales está de por medio la preservación de los derechos de los niños, la Corte debe orientarse ante todo por el criterio primordial de la prevalencia del interés superior del menor, el cual debe incorporarse como eje central del análisis constitucional”. Sin embargo, aclaró dicha providencia que el interés superior no es un concepto abstracto, sino que la respuesta a la protección de sus derechos prevalentes dependerá de circunstancias reales y relacionales, por lo que sólo puede analizarse desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular: “Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica”. De allí la importancia de analizar con detenimiento los antecedentes de estos procesos y los motivos que, en particular, llevaron a declarar al niño en situación de adoptabilidad.

62. En el mismo sentido, la sentencia T-319 de 2019 reiteró que el interés superior de los niños debe constituir el eje de análisis, en virtud de que el artículo 44 superior es claro en determinar que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Mientras que, el tercer inciso enfatiza que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Por lo cual, como base de análisis del supuesto defecto alegado por violación directa de la Constitución, se debe considerar que en los procesos referidos al restablecimiento de derechos el eje está en la protección de los niños, niñas y adolescentes. 

63. En efecto, ha explicado la Corte Constitucional que las autoridades que conocen casos en donde estén de por medio los derechos de los niños, niñas y adolescentes “–incluyendo a las autoridades administrativas del ICBF y a las autoridades judiciales, en especial los jueces naturales y los de tutela- en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, deben propender por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a los criterios jurídicos relevantes, y una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que los rodean”. Esto, además, es un mandato que se deriva de la Convención sobre los Derechos del Niño, dado que en los artículos 3.1 y 3.2 todas las instituciones, los tribunales y las autoridades administrativas o los órganos legislativos en todas las medidas que afecten a los niños deben atender, de forma primordial, al interés superior del menor de edad y asegurar su protección, cuidado y bienestar.

E. EL DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA: LA ADOPCIÓN COMO MEDIDA EXCEPCIONAL DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Reiteración de jurisprudencia

64. El artículo 44 de la Constitución dispone como un derecho fundamental de los niños el de “tener una familia y no ser separado de ella”. En el mismo sentido, la protección de la familia fue contemplada en el artículo 11.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que indica que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o en su familia. En este marco, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado a sobre este derecho y sus manifestaciones, como parámetros de análisis de cada caso, como se expone a continuación.

65. Línea jurisprudencial aplicable a la aplicación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, en casos de la declaratoria de adopción como medida excepcional de restablecimiento de derechos. La sentencia T-093 de 1993 conoció una acción de tutela dirigida a cuestionar la declaratoria de adoptabilidad de un niño. Explicó este tribunal que el interés superior debe considerarse en cualquier intervención del Estado y que “[u]na comunidad que no cuida de sus niños está condenada a la decadencia o a su propia destrucción”. En consecuencia, siendo el constituyente consciente de esta realidad previó “la intervención del Estado en el ámbito de la familia para prevenir y conjurar situaciones de peligro o abandono del menor”. De manera que, en el marco de estos procesos, debe analizarse con detenimiento el deber de recepción de los padres, el cual implica no sólo la relación biológica, sino ante todo desplegar una serie de actuaciones tendientes a proteger al niño, niña o adolescente y en caso de su incumplimiento es posible que el Estado intervenga en la relación familiar. Por ello, explicó este tribunal lo siguiente:

“El fin que debe perseguir la declaración administrativa de la situación de abandono no puede desviarse hacia la protección de otros intereses que no sean los del menor. En tal virtud, la medida adoptada debe necesariamente consultar la realidad fáctica, ponderar si realmente existe la situación de abandono, o si ésta es meramente transitoria o circunstancial, si hay desafecto o desapego de los padres por el menor, y si el menor carece de las condiciones materiales y espirituales para su subsistencia, cuidado y desarrollo integral. Además, dicha medida debe guardar una estricta correspondencia entre los hechos y circunstancias que le sirven de causa y su finalidad. En otros términos, la declaración de abandono debe obedecer a un juicio valorativo objetivo y razonable; por lo tanto, la decisión debe ser el resultado de un juicio de equilibrio en provecho de la menor y no simplemente el producto de un procedimiento mecánico y formal afirmativo de la legalidad y la competencia”.

66. Con todo, desde un inicio, ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que “por encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia” a un padre o una madre, “está el derecho prevalente de la menor a gozar de un ambiente en el cual pueda crecer sanamente” . En ese sentido, concluyó la Corte que los niños tienen derechos a vivir en una familia y que, ello, en el marco de un estado pluralista, comprende los lazos naturales y afectivos. Sin embargo, se adujo que “no es menos cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden constitucional”.

67. La sentencia T-587 de 1998 hizo explícito que la adopción o su posibilidad, en ciertos casos, es la materialización del derecho fundamental del niño a tener una familia. De esta forma, concluyó en el caso de una niña que había sufrido violencia en el marco de sus relaciones biológicas y quien buscó al Estado para este fin, que negar la adopción a quien cumple los criterios para ello también puede desconocer dicho derecho fundamental, en tanto su historia estuvo marcada no sólo por el maltrato de sus familiares, sino también, por la negligencia e inoperancia de las entidades públicas encargadas de proteger sus derechos, que han acentuado su soledad ante un intento fallido de una adopción previa y la negativa de una segunda adopción, la cual podría ser su última oportunidad de materializarlo. 

68. De esta manera, en la mencionada sentencia enfatizó este tribunal que toda decisión de adopción debe fundarse en el interés superior del niño. En consecuencia, la declaratoria de adoptabilidad según las precisas circunstancias del caso no necesariamente desconoce el derecho de los niños a tener una familia y no ser separada de ella, por cuanto cuando los padres no pueden garantizar los derechos prevalentes de los niños “no resulta viable impetrar la tutela para la supuesta protección de derechos cuyo goce se encuentra debidamente asegurado, ni siquiera so pretexto de la ruptura de la unidad familiar, que en las circunstancias anotadas es inevitable en aras del bienestar de dichos menores (…)”.

69. En similar sentido, la sentencia T-1400 de 2000 se pronunció ante el cuestionamiento del derecho a tener una familia y no ser separada de ella, por la declaratoria de adoptabilidad decretada por la autoridad administrativa y su homologación, con fundamento en el estado crónico de alcoholismo de sus progenitores y el abandono en que se encontró al niño, quien sufría de estado de desnutrición crónica. Sin embargo, se negó el amparo solicitado por cuanto se compartieron las conclusiones de los jueces de instancia “cuando señalan que la declaratoria de abandono obedeció a un juicio valorativo, objetivo y razonable de las pruebas que obran en el expediente”. 

70. Explicó, en esa misma dirección, la sentencia T-1399 de 2000 que ante de la pregunta sobre qué debe hacer el Estado cuando la afectación de derechos fundamentales se presenta dentro de la propia familia y la Constitución dice que existe un derecho a no ser separada de ella, “[l]a respuesta la da la propia Constitución al hacer prevalecer el interés superior del menor (art. 44 citado)”. Entonces, se explicó “si por razones de la prevalencia de tales derechos debe separarse al menor de su familia, tal decisión sólo podrá producirse mediante la intervención del Estado, sea de naturaleza administrativa o judicial”. Esta solución encuentra sustento en el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos de los niños, que plantea que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de ellos, “excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.

71. Asimismo, en la sentencia T-671 de 2010 este tribunal avaló la declaratoria de adoptabilidad en un caso en donde se encontraron varios niños pertenecientes a una misma familia, al cuidado de la abuela y el compañero permanente de ella, dado que la madre de los menores había muerto y ellos sufrían de maltrato físico, psicológico al ser -entre otros- golpeados con ortiga, ser víctimas de negligencia, descuido e incluso respecto de quienes podría haber existido acto sexual en contra de algunos de ellos. Con base en dicha situación, se señaló que dando aplicación a diversos criterios jurídicos, como el artículo 44 de la Constitución y las disposiciones de derecho internacional, se debe efectuar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al niño involucrado, en donde se debe identificar: (i) la garantía de su desarrollo integral; (ii) la conservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor de edad; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado; y (vi) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el niño, niña o adolescentes respecto del asunto a decidir. 

72. En consecuencia, en este caso se señaló que en virtud del derecho a tener una familia y no ser separada de ella se requiere de la existencia de “razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor”. Lo anterior, ha surgido como respuesta a la presunción a favor de la familia biológica, según la cual, explicó la sentencia T-502 de 2011 “las medidas estatales de intervención en la vida familiar únicamente pueden traer como resultado final la separación del niño de su familia, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”. 

73. Particularidades en el análisis de las medidas de restablecimiento de derecho frente a la aplicación del interés superior del menor de manera diferenciada en el caso de niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Así lo explicó la sentencia T-851A de 2012, al señalar que distintos instrumentos internacionales han referido los cuidados especiales que ellos requieren lo que, además, refuerza las obligaciones del Estado en tales eventos. Además, en el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 se estipularon los derechos en favor de los niños en situación de discapacidad, entre los cuales está su respeto por la diferencia y el disfrute de su vida digna en condiciones de igualdad, así como recibir diagnóstico, tratamiento para sus condiciones de salud y de las acciones para reducir la vulnerabilidad. 

74. No obstante, en el caso en el que existe desprotección y abuso es posible separarlo de su familia, para lo cual “cuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha señalado que el operador jurídico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos de los menores; y (ii) velar para que la intervención de la sociedad y del Estado no genere un daño superior al que hubiese sido causado por sus progenitores”.

75. Según ha explicado la jurisprudencia constitucional las medidas de restablecimiento de derechos contempladas en la Ley 1098 de 2006 están determinadas por el interés superior, pero deben responder a una lógica de gradación:

“Así las cosas, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.
 
En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente”.

76. Al respecto, la sentencia SU-180 de 2022 se refirió al carácter extraordinario de la declaratoria de adoptabilidad y explicó, con sustento en la jurisprudencia de este tribunal, que no cualquier circunstancia tiene la virtualidad de justificar la separación de un niño de su núcleo familiar, sino que, por el contrario, la drástica intervención del Estado debe estar justificada en la existencia de riesgos para la vida, la salud, la integridad física del niño; el abuso físico, sexual o psicológico en la familia y las circunstancias fijadas en el artículo 44 de la Constitución, frente a las cuales el Estado y la sociedad deben dar protección al niño, por haber sido abandonado, sufrir violencia física, sexual, psicológica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. 

77. Por lo anterior, el Estado debe desplegar todas las actuaciones que estén a su alcance para lograr que el niño se pueda desarrollar dentro determinado núcleo familiar “pero, en los eventos en los que ello no sea posible, el ordenamiento jurídico ha previsto que la institución de la adopción surge como excepción y garantía de los derechos de los niños a tener una familia”. Además, según se explicó existen un conjunto de circunstancias que no pueden ser consideradas como suficientes para declarar a un niño en situación de adoptabilidad: “(i) el hecho de que la familia biológica se encuentre en situación de pobreza; (ii) que los miembros de la familia biológica no cuenten con educación básica; (iii) que los integrantes de la familia biológica hayan mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño; o (iv) que los padres o familiares tienen mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar)”. Por tanto, concluyó sobre este tema la referida sentencia de unificación que “la adopción se constituye en una medida de protección de ultima ratio de los derechos de los niños que, por ser excepcional, procede únicamente en los eventos en los que se constata la imposibilidad de que las niñas, niños y adolescentes permanezcan en su núcleo familiar biológico, incluida la familia extensa”.

78. Precedentes que han aplicado las reglas señaladas en las siguientes situaciones concretas. Entre los casos conocidos por la Corte Constitucional, se ha concluido que no había lugar a declarar un defecto en la declaratoria de adoptabilidad y su homologación por el juez de familia, en los siguientes supuestos concretos: (i) cuando existe riesgos de violencia sexual en detrimento de los derechos del niño, niña o adolescente y negligencia de los familiares en evitar dichos episodios; (ii) cuando, pese a la existencia de posible familia extensa, se comprobó que tales ofrecían las condiciones para la garantía del ejercicio pleno de sus derechos y desarrollo integral, al estar expuestos a factores de riesgo o incumplir los compromisos requeridos para el efecto; (iii) se demuestre que los encargados del cuidado personal del niño, niña o adolescente no reúnan las exigencias para hacerlo, no sean garantes de derechos o sean negligentes; y (iv) en aquellos eventos en los que se acredite que los cuidadores no cuentan con herramientas para el ejercicio del cuidado del niño, en virtud de lo cual el niño puede enfrentarse a riesgos y ello se encuentra debidamente soportado por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro y se soporte en el interés superior del niño, niña o adolescente.

79. En sentido contrario, se han declarado defectos específicos o irregularidades en la declaratoria de adoptabilidad cuando: (i) se demuestra una afectación al debido proceso, por no haberse valorado la existencia de familia extensa que pudiera estar al cuidado del niño, previo a la declaratoria de adoptabilidad; por no haber garantizando la vinculación de los padres de dos niñas indígenas al proceso de restablecimiento de derechos, quienes no hablaban español y además se encontraban en situación de desplazamiento ; (ii) al no haberse decretado el material probatorio suficiente para establecer si la declaratoria de adoptabilidad estaba plenamente soportada y justificada; (iii) por haberse comprobado que, no obstante la oposición realizada a la declaratoria de adoptabilidad, no se falló de fondo el proceso de homologación ante el juez de familia por un exceso ritual manifiesto lo cual podía restringir el derecho del niño a tener una familia; (iv) por cuestionar la interpretación, que en el marco del proceso de homologación ante el juzgador, concluyó que no existía competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos por haberse excedido el término dispuesto, pese a que ello afectaría desproporcionadamente el interés superior del menor de edad; y (v) por sustentar la declaratoria de adoptabilidad y la homologación en razones que, en principio, son constitucionalmente superables tales como la supuesta discapacidad de la madre o la carencia de recursos económicos, sin que antes el Estado brindara un apoyo para evitar la separación familiar.

80. Al respecto, la sentencia T-510 de 2003 explicó lo siguiente: “[n]i la pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”. Así, lo concluyó al estudiar un caso en donde se analizó el consentimiento de la madre en un proceso de adopción. En donde, además, se explicó que existen razones de diverso tipo para analizar la idoneidad de determinado grupo familiar, como:

(i) Aquéllas que su simple acreditación justifica la separación del núcleo familiar, por existir riesgos a la vida, la integridad del niño, la salud, la existencia de antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, así como todas las circunstancias y riesgos dispuestos en el artículo 44 de la Constitución.

(ii) Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones, tales como hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto.

(iii) Existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica: “Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores”.

81. De forma más reciente, explicaron las sentencias T-019 de 2020 y SU-180 de 2022 que “cualquier argumento que se cimiente en la limitada capacidad económica de la familia biológica para justificar la necesidad de separarla de sus menores, no solo resulta insuficiente para demostrar una real afectación a los intereses del niño, niña o adolescente, sino que se constituye en un criterio sospechoso de discriminación, pues permitiría supeditar la posibilidad de que una familia crie a sus hijos, a los recursos económicos con que cuenten y, de esa manera, no solo se profundizarían las desigualdades sociales existentes, sino que se eliminarían por completo factores a los que el ordenamiento constitucional le ha dado mayor importancia, como el afecto y el cariño que debe primar en las relaciones de familia”.

82. Conclusión. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constitución Política) implica, en principio, un respeto por las relaciones familiares. Sin embargo, el Estado debe intervenir en tales relaciones para conjurar situaciones de peligro o riesgo de los menores de edad, atendiendo su interés superior de acuerdo con la valoración de las circunstancias concretas del caso. En efecto, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “[l]os niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código”. 

83. Así, en los eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que están obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopción. Para proceder a ello, en todo caso, debe considerarse que: (i) las medidas de protección deben responder a una lógica de gradación, proporcionalidad entre el riesgo y la afectación de derechos; (ii) la solidez del material probatorio; (iii) la duración de las medidas y las consecuencias en los niños; (iv) que el proceso hubiese garantizado el debido proceso de las partes; y que (v) la declaratoria de adoptabilidad no se funde en razones constitucionalmente inaceptables, sino que respondan a los riesgos concretos en contra de ellos, como pueden ser la violencia (física, sexual y psicológica), acreditar que los padres no son garantes de derechos, son negligentes o que, en general, pongan en riesgo el desarrollo armónico del niño, niña o adolescente. 

84. Al respecto, se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que “[l]a paternidad y la maternidad exigen un compromiso constante en función del niño, niña o adolescente y, en particular, el deber de recepción en su favor”. Así, se ha explicado que ello comprende una serie de actos continuos en favor del niño y su bienestar. El artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 se refiere, en relación con esta dimensión a la “responsabilidad parental”, según la cual existe una obligación inherente, compartida y solidaria del padre y la madre dirigida a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, con el fin de “(…) lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. 

85. En adición a lo anterior, el artículo 23 de Ley 1098 de 2006 dispone que los niños tienen derechos a que sus padres asuman en forma permanente y solidaria su custodia para su desarrollo integral precisando además que “[l]a obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. De manera que, en los términos en que se encuentra establecido en la legislación, la crianza y la educación de los hijos constituyen no solo un deber de los padres, sino también un derecho de los menores de edad.

F. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN UN DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN AL HOMOLOGAR LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD DEL MENOR DE EDAD

86. Como se estableció, le corresponde ahora a este tribunal determinar si el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, al proferir la sentencia que homologó la declaratoria de adoptabilidad de Juan, incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución o, por el contrario, se trata de un caso en donde tal declaratoria está debidamente soportada en el interés superior del niño y justificada en los parámetros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como último recurso, la declaratoria de adoptabilidad. 

87. Definición de los hechos base que dieron lugar al proceso de restablecimiento de derechos del menor de edad. Se torna relevante aclarar que algunos de los fundamentos fácticos en lo que se fundó la acción de tutela interpuesta por Gladys no se corresponden con los informes y documentos que soportan el proceso de restablecimiento de derechos. De manera puntual, señala esta Sala de Revisión en el expediente se encuentra acreditado que este proceso inició cuando “Simón, hijo del presunto padre del NNA” acude con el bebé, de 13 días de nacido, al Hospital Materno Infantil, en donde remiten el asunto al sistema de protección por considerar que el niño contaba con un riesgo social alto, en virtud de que la madre permanecía internada en el Hospital Victoria por depresión postparto, mientras que el niño sólo estaba acompañado por su hermanastro. Por lo anterior, en su momento, se cuestionó la red de apoyo. En consecuencia, no es cierto que el inicio del proceso de restablecimiento se fundara en que el bebé no podía permanecer más tiempo en el hospital sin acompañamiento, como si no hubiera salido de dicho lugar. 

88. En consecuencia, no es posible atender la primera parte del argumento que parece formular la accionante en el sentido de que el niño fue retirado de su cuidado sin soporte alguno o que esto se fundó en que no podía permanecer más tiempo en determinado hospital, sino que, por el contrario, la primera decisión de las autoridades competentes se soportó en un riesgo social alto probado de abandono, el cual podría afectar los derechos de un niño recién nacido, respecto del cual no había claridad sobre sus posibles cuidadores y se exigía una investigación sobre su situación. 

89. Como antecedentes relevantes de esta primera etapa se debe destacar que se encontró que el niño estaba expuesto a una serie de factores de vulnerabilidad, tal como consta en el expediente y el acervo probatorio que demuestra: (i) la ausencia de roles de crianza en sus padres; (ii) el cuidado estaba a cargo de un posible hermanastro joven, de 22 años, por estar la madre en tratamiento de salud mental; y (iii) el no reconocimiento del niño por parte del presunto padre quien, además, se pudo establecer con posterioridad, estaba privado de la libertad por acceso carnal abusivo en contra de una persona incapaz de resistir, esto es precisamente la actora y madre del niño.

90. Análisis del proceso de restablecimiento de derechos que culminó en la declaratoria de adoptabilidad y la posterior homologación, por parte del Juzgado Quinto de Familia de Bogotá. Con el objetivo de analizar los hechos de esta acción de tutela, a la luz de la jurisprudencia constitucional (ver supra, numerales 64 a 85), dividirá la argumentación en cuatro apartes complementarios que sólo tienen como objeto organizar la argumentación sobre el único asunto estudiado en esta providencia. Así, en primer lugar, se referirá al cumplimiento de los parámetros generales identificados como parte de la jurisprudencia constitucional al respecto. En un segundo momento, se indagará en las razones concretas esgrimidas por el juzgador de instancia para determinar si dichas razones son admisibles desde el punto de vista constitucional para, en tercer lugar, verificar si el eje de la argumentación estuvo dado por el interés superior del niño y, finalmente, indagar en la existencia de una vulneración al debido proceso en los términos alegados por la accionante en la acción de tutela. Con fundamento en ello, se acreditará o descartará, según sea el caso, la existencia de un defecto por violación directa de la Constitución.

La decisión de instancia da estricta aplicación a los parámetros generales sobre el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, y realiza una actividad probatoria que permite la identificación de factores de riesgo del menor de edad que conllevaron a la declaratoria de situación de adoptabilidad, seguido de la homologación de dicha decisión por parte de la autoridad judicial accionada

91. En efecto, tras la verificación del proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad, es posible concluir que declararlo en situación de adoptabilidad se sustentó en que este mecanismo es una forma de materializar el derecho a tener una familia y, en el caso concreto, constituyó la materialización del interés superior del niño. En efecto, no concurren los escenarios identificados como eventos que desconocen el debido proceso y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. 

92. A juicio de esta Sala de Revisión, tanto la declaratoria efectuada en dicho sentido como su homologación se sustentaron en: (i) un juicio valorativo, objetivo y razonable que se corresponde con el material probatorio aportado en el expediente, conforme al cual la separación del menor de edad de su familia se fundó en la necesidad de que creciera en un ambiente armónico acorde en el derecho que le asiste a desarrollar su máxima potencialidad. Por ello, tales constituyen razones poderosas que justificaron la intervención del Estado en las relaciones familiares, tras concluir que su familia no era apta y, por el contrario, de permanecer en ella podía estar expuesto a riesgos prohibidos; (ii) se analizaron sus condiciones de salud, lo cual reforzó la necesidad de cuidado especiales e idoneidad en dicho ejercicio; (iii) se respondió a la lógica de gradación en la determinación de la medida de restablecimiento de derechos; y (iv) los motivos desarrollados en las instancias son constitucionalmente admisibles.

93. En efecto, del análisis del proceso de restablecimiento de derechos se tiene que, antes de la imposición de la adopción, cuando de forma inicial se ordenó que el niño debía estar en un lugar sustituto, también se determinó que la accionante debía someterse a una valoración integral y se impuso la medida de amonestación con curso pedagógico en contra de Gladys con asistencia obligatoria. Como así se explicó de forma previa, esta es una de las medidas de restablecimiento de derechos dispuesta en la ley, que junto con las demás determinaciones del expediente dan cuenta de un minucioso estudio para valorar la situación del niño y su núcleo familiar, con fundamento en lo cual se concluyó que la declaratoria de adoptabilidad protegía de la mejor manera posible el interés superior del menor de edad. Esto no sólo demuestra un estudio detallado del caso, al buscar la incorporación de pruebas relevantes, sino que también se evidencia un esfuerzo consciente de las autoridades administrativas competentes por realizar una gradación de las medidas en favor del niño pues, previo a esta declaratoria, se adoptaron otras decisiones. 

94. A juicio de la correspondiente Defensoría de Familia, la valoración del interés superior del niño se impone en este caso y permite cuestionar la confusión que podría experimentar el niño entre los roles de sus padres, quienes al parecer mantienen una relación sentimental, no obstante ser ellos padre e hija. A su vez, como refuerzo de lo anterior, se explicó que el peritaje realizado al señor Raúl -en el marco del proceso penal- demostró un trastorno de la personalidad esquizofrénico que no impidió la comisión consciente del delito sexual en contra de la accionante, por el cual no sólo está privado de la libertad, sino que producto de ello nació un hijo de ambos. También se indicó que ni la madre del niño o su familia eran garantes de sus derechos, en donde preocupaba la normalización de la relación entre estos familiares. De otro lado, adujo que esta situación era todavía más preocupante al tratarse de un niño con necesidades especiales, que sufre de ataques epilépticos, hipoacusia, problemas de deglución y trastorno psicomotor. En consecuencia, concluyó que el menor de edad requiere de una serie de apoyos que su familia no puede brindar.

95. Por su parte y no obstante la existencia del material probatorio que acreditaba las anteriores conclusiones, el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá asumió una actitud propositiva en el caso. Esto se puede inferir de la realización de una audiencia de recaudo probatorio, en donde escuchó los testimonios de la accionante y de la posible familia extensa y comprobó la existencia de versiones contradictorias sobre la calidad a la que asisten al proceso. Así, en la audiencia del 7 de junio de 2022, los presuntos hermanastros negaron ser familiares del accionante, pero indicaron que podrían apoyar el cuidado del niño. Con ello, se destaca no sólo se garantizó la vinculación de la accionante al proceso, sino que se decretó el material probatorio adicional para establecer si la declaratoria de adoptabilidad estaba plenamente soportada. Incluso, con posterioridad a ello, el juzgador contrastó los testimonios recibidos con pruebas adicionales, como el requerimiento sobre el posible trabajo de la tutelante, respecto del cual comprobó que el supuesto empleador no la conocía. En los términos ya expuestos, esta es una obligación que, en el caso concreto, fue acreditada y denota una actitud activa y diligente del juzgador para materializar el interés superior del niño, como base de cualquier proceso de restablecimiento de derechos, en donde además se indagó por la existencia de familia extensa, lo cual resultó infructuoso. 

Tras el análisis y verificación del contexto en el cual se encontraba el menor de edad resulta posible concluir que los motivos en los que se sustentó la declaratoria de adoptabilidad son razonables en términos constitucionales

96. Se deben analizar las razones esgrimidas en la sentencia que homologó la declaratoria de adoptabilidad, con el fin de determinar el sustento de ello y si tales razones son constitucionalmente admisibles. Sobre el primero de estos asuntos, se tiene que la conclusión sobre la valoración del interés superior no sólo atendió a razones abstractas, sino a la valoración integral del material probatorio, referido a la condena penal en contra del presunto padre del menor; el riesgo que existe en contra de Juan por la ausencia de roles paternos y maternos, los que ha llevado a adoptar medidas de restablecimiento en favor de otros niños de la familia; la necesidad de continuidad del tratamiento médico de la accionante; los testimonios sobre el hecho de que el padre del niño sería Raúl, por lo que podría existir un nuevo caso de abuso en contra de la accionante y los dictámenes de Medicina Legal que indican que la familia extensa no es idónea por no ser garante de derechos.

97. De lo anterior, es dado concluir que la intervención del ICBF estaba justificada y que las circunstancias que habían dado lugar a activar los mecanismos de protección en favor del niño no habían sido superadas. También explicó porque tales temas eran relevantes y la manera en la que todo lo experimentado en el núcleo familiar no sólo era confuso para el niño, sino que, la supuesta familia extensa negó el parentesco con la accionante.

98. Con todo, explicó que no existe un verdadero plan para el retorno del niño, las expectativas respecto a su cuidado no son realistas, no atienden sus necesidades especiales e, incluso, como así lo comprobó la visita social el posible lugar de residencia, tal no sería apto. Además, adujo que la supuesta vinculación laboral de la accionante fue descartada por el representante legal de la empresa que, según indicó en la audiencia probatoria, ella misma adujo que era su empleador. Motivo por el cual, precisó que las manifestaciones de la accionante que buscaban el reintegro del niño no estaban acompañadas de la realidad, por cuanto la familia no cuenta con las condiciones psicosociales y habitacionales requeridas para el cuidado del niño. 

99. Así, el estudio efectuado se ajusta al marco delimitado por la jurisprudencia constitucional que ha concluido que son acordes con la Constitución las decisiones que se sustenten en la existencia concreta de riesgos prohibidos en detrimento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Además que en este caso no se demostró la existencia de una familia extensa que fuera garante de sus derechos, su desarrollo integral. Por el contrario, se acreditó que los encargados del cuidado personal del niño, niña o adolescente no reunían las exigencias para hacerlo, por no ser garantes de derechos y que, en particular, la accionante por su dramática historia personal no cuenta con las herramientas para el ejercicio del cuidado del niño. 

100. En efecto, explicó la sentencia T-510 de 2003 que existen razones para analizar la idoneidad de determinado grupo familiar, entre las cuales están las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un niño, niña o adolescente de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante de los riesgos identificados en el artículo 44 de la Constitución. Según se indicó en dicha providencia, tales pueden estar dados por los hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del niño, dadas las circunstancias del caso en concreto. En efecto, como el niño sólo estuvo al cuidado del referido núcleo familiar por poco tiempo, el conjunto de razones expuestas en realidad son las que sustentan en conjunto un análisis sobre este aspecto: al estar el presunto padre privado de la libertad por un delito cometido contra la accionante. Sin embargo, después de ello es confusa la reacción del núcleo familiar al haber normalizado la relación existente entre los que serían los padres del niño.

101. Esta circunstancia, como se explicó no sólo pone en duda la aptitud familiar al respecto, que ha sido descartada además por análisis técnicos de los profesionales, sino que podría exponer al menor de edad a riesgos prohibidos. Sin embargo, aclara esta Sala de Revisión que con ello no quiere decir que, en abstracto, una situación de incesto justifique por sí mismo la declaratoria de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente. Esto deberá analizarse en cada caso considerando la situación de la víctima directa y, en especial, el interés superior del niño, respecto a los riesgos que esta situación representa para él. En este sentido, la sentencia C-404 de 1998 -al estudiar una demanda dirigida a cuestionar la penalización del delito de incesto- concluyó que esta conducta no podía estar inmune a la actuación de las autoridades públicas porque encontraba sustento no sólo en lo destructivo que esto puede ser para la institución familiar, sino que genera un daño actual, específico e identificable consistente en: “la pérdida de roles, la desestabilización de las relaciones entre las personas que conforman el núcleo familiar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibición con todo el peso tradicional que la acompaña, según se desprende de los estudios especializados allegados al proceso”. 

102. En estos términos, no sólo le asiste razón al juzgador de instancia cuando indica que la intervención del Estado está justificada para evitar que los niños se enfrenten a riesgos prohibidos, sino que también ello se vio acompañada de otras razones poderosas como la inexistencia de un verdadero plan para el cuidado del niño y sus necesidades especiales, dado que el lugar de habitación tampoco era apto, no se encontraba en optimas condiciones de aseo y la familia no cuenta con condiciones psicosociales para este fin, y no contaba de forma concreta con el apoyo del grupo familiar. De otro lado, se comprobó que la accionante no suministró soporte sobre la posible existencia de un trabajo pues puso de presente una relación laboral que fue desmentida, como se evidencia en el acervo probatorio por el representante de la empresa señalada, quien no conoce ni cuenta con la accionante dentro de su planta de personal. 

103. Esto último es un ejemplo de un grupo de razones que, por sí solas, no permitirían la declaratoria de adoptabilidad, pero que ha explicado este tribunal “sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los menores”. Por último, es relevante aclarar que la decisión de homologar la adopción descartó que la aptitud de la accionante para ejercer la maternidad del niño pudiera estar determinado por el diagnóstico de su enfermedad, pero sí cuestionó la falta de interés en continuar con el tratamiento médico, pese a que, según se estableció, la tutelante cuenta con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar con síntomas psicóticos.

La adopción de las medidas de restablecimiento de derechos tuvo como eje central la materialización del interés superior del menor de edad, así como consideró los especiales requerimientos de salud

104. Esta Sala de Revisión debe partir del hecho de que, a simple vista, la accionante es una mujer que ha sido víctima de múltiples injusticias, que carece de una red de apoyo y que, ahora, incluso se ha alterado su papel dentro de la familia, al no cuestionar el incesto vivido y estar inmersa en esta dinámica. Pese a ello, lo relevante en el análisis de este caso es el interés superior del niño y así se argumentó, en su momento, por la Defensoría de Familia y por la decisión que homologó esta determinación. 

105. En efecto, se destaca que fueron contundentes las medidas implementadas para protegerlo contra cualquier riesgo prohibido y, ante la ausencia temporal de sus padres, se realizó una investigación encaminada a establecer cuál medida de restablecimiento de derecho era la apropiada. De la satisfacción de este interés prevalente también da cuenta el hecho de que se considerara que el menor de edad requiere de necesidades especiales, en virtud de los distintos diagnósticos de salud, lo cual exige de habilidades particulares que tampoco se acreditaron en el caso concreto e impiden considerar que con el reintegro del niño se puede lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. 

106. A la luz de este contexto, pese al reiterado interés de la madre en que se reintegre al niño y se anule la declaratoria de adoptabilidad, el análisis expuesto por la autoridad administrativa y judicial permite demostrar que no existió un defecto y que el eje de esta decisión drástica en este caso se fundó en el interés prevalente del niño, de manera tal que la decisión de restablecimiento de derechos dando aplicación a la adopción, se muestra razonable y proporcionada frente al contexto y diferentes pruebas en el expediente sobre la situación del menor de edad, frente a su núcleo familiar biológico. Por lo cual, vale la pena destacar lo indicado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que “por encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia” a un padre o una madre, “está el derecho prevalente de la menor a gozar de un ambiente en el cual pueda crecer sanamente” .

No existe ninguna evidencia que permita concluir que se desconocieron los derechos fundamentales alegados por la accionante

107. No existe evidencia en el sentido de que la decisión judicial cuestionada incurrió en un defecto de violación directa de la Constitución, dado que como se señaló garantiza el interés superior del menor de edad, y tampoco que se hubiere desconocido el debido proceso la tutelante, quien fue vinculada a las instancias de restablecimiento de derechos e hizo parte de la audiencia de recaudo probatorio, impulsada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá. Asimismo, se comprobó que la argumentación respondió a los marcos jurisprudenciales establecidos sobre el derecho a tener una familia y no ser separada de ella que es, por lo analizado, un derecho fundamental del niño que también se materializa con la declaratoria de adoptabilidad. Por ello, no es posible revocar la determinación judicial que cuenta con el pleno soporte y que valoró el interés prevalente del menor de edad.

108. En adición a los elementos probatorios ya señalados, también se debe resaltar que en la remisión del expediente de restablecimiento de derechos por parte del juzgador de instancia se encuentran disponibles los soportes de las citaciones efectuadas y de la vista social efectuada. De otro lado, el archivo incluido en el consecutivo 24 refiere la constancia sobre un correo electrónico, del 3 de junio de 2022, en el que se compartió en favor de la accionante el expediente electrónico del proceso adelantado en favor de su hijo biológico. Por último, se tiene que, si bien la accionante indicó que no había recibido respuesta a sus solicitudes cuando el proceso se encontraba a cargo de la Defensoría de Familia, en la contestación a la acción de tutela ello fue controvertido y se remitieron las respuestas que, en su momento, fueron suministradas a la accionante.

Conclusión

109. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se negará el amparo del derecho al debido proceso de la accionante, así como la supuesta afectación del derecho fundamental del niño a tener una familia y no ser separada de ella. En consecuencia, tampoco puede existir una proyección -como lo alega en la acción de tutela- en los derechos a la igualdad y a la dignidad humana. 

110. Por las razones expuestas en esta providencia, se dispondrá en la parte resolutiva confirmar la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de noviembre de 2022 que, a su vez, confirmó la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1º de noviembre de 2022, las cuales decidieron negar el amparo de los derechos alegados por la tutelante tras advertir no se configuró el defecto alegado por la accionante. Sin embargo, en atención a los antecedentes descritos, considera la Sala de Revisión que la decisión debe complementarse, en el sentido de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en aras de que, en el marco de su competencia y de ser el caso, investigue la presunta existencia de un nuevo delito en contra de la accionante, su libertad, integridad y formación sexual. Si bien el señor Raúl fue procesado penalmente con sustento en el delito de acceso carnal violento en persona incapaz de resistir, ello tuvo como sustento el nacimiento del primer hijo en común, pero no es claro que se hubiese adelantado una investigación penal con fundamento en los hechos posteriores, que dieron lugar al nacimiento del niño, sujeto al proceso de restablecimientos estudiado en esta oportunidad. 

G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

111. Después de analizar los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias, se determinó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá al proferir la sentencia que homologó la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución o, por el contrario, determinar si se trataba de un caso en donde tal declaratoria estaba debidamente soportada en el interés superior del niño y justificada en los parámetros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como último recurso, la declaratoria de adoptabilidad. 

112. Como resultado de las subreglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observó la Sala lo siguiente:

(i) El defecto específico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, fundado en la violación directa de la Constitución, debe analizarse con especial detenimiento en los casos en los que los derechos de niños, niñas y adolescentes estén involucrados. En tales eventos, ante todo, el criterio primordial debe ser la prevalencia del interés superior del niño como eje de la decisión. Lo anterior, implica que se debe efectuar un análisis particular de las circunstancias del caso, y en los supuestos que analicen medidas de restablecimiento de derechos se debe realizar un profundo estudio de los motivos puntuales que llevaron a su decreto. 

(ii) El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constitución Política) implica, en principio, un respeto por las relaciones familiares. Sin embargo, el Estado debe intervenir en dichas relaciones para conjurar situaciones de peligro o riesgo de los niños, niñas y adolescentes, atendiendo su interés superior de acuerdo con la valoración de las circunstancias concretas del caso. En efecto, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “[l]os niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código”.

(iii) Así, en aquellos eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que están obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopción. Para proceder a ello, en todo caso, debe valorarse que: (i) las medidas de protección deben responder a una lógica de gradación, proporcionalidad entre el riesgo y la afectación de derechos, siguiendo lo dispuesto en la sentencia SU-180 de 2022; (ii) la solidez del material probatorio; (iii) la duración de las medidas y las consecuencias en los niños; (iv) que el proceso hubiese garantizado el debido proceso de las partes y que (v) la declaratoria de adoptabilidad no se funde en razones constitucionalmente inaceptables, sino que responda a los riesgos concretos en contra de ellos, como pueden ser la violencia (física, sexual y psicológica), acreditar que los padres no son garantes de derechos, son negligentes o que, en general, ponen en riesgo el desarrollo armónico del niño. 

113. Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Revisión concluyó que el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá no incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución y, por el contrario, el análisis estuvo sustentado en el interés superior del menor de edad. En tal sentido, la decisión de homologar la declaratoria de adoptabilidad no desconoció el debido proceso de la tutelante, y por el contrario, es claro que se sustentó en el material probatorio del proceso de restablecimiento de derechos y no vulneró el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto se concluyó que ello está justificado en los parámetros jurisprudenciales desarrollados al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de Revisión compulsará copias, en los términos del numeral 110 de esta providencia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 30 de noviembre de 2022, que a su vez confirmó la sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 1º de noviembre de 2022, las cuales negaron el amparo solicitado al considerar que no se había configurado un defecto específico en la providencia que homologó la declaratoria de adoptabilidad en el caso del menor de edad Juan.

Segundo.- ORDENAR que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte, se compulsen copias del presente expediente de tutela a la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias y de ser el caso, investigue la presunta existencia de un nuevo delito en contra de la accionante y su libertad, integridad y formación sexual.

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General