Sentencia T-160/22

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Orden a EPS suministrar pañales desechables

 (…) vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad por parte de la EPS y el profesional de la salud, porque no reportaron la prescripción de pañales desechables a través de la herramienta tecnológica MIPRES ni desplegaron las actuaciones necesarias con el fin de garantizar los pañales desechables al adolescente (…)

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia/NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional

 (…) la protección constitucional a los menores de edad se ve reforzada de manera especial cuando estos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (…)

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Derecho preferente en virtud del principio de integralidad

DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL-Suministro de pañales

(…) en la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte señaló que los pañales desechables son tecnologías en salud que no están excluidas de la financiación con recursos públicos; por consiguiente, en armonía con el principio de progresividad del derecho a la salud, esta Corporación concluyó que los pañales desechables están incluidos en el PBS, de allí, que el juez constitucional puede ordenar directamente la entrega de estos insumos sin exigir prueba de la capacidad económica de la accionante (…) 

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido

SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela cuando no existe prescripción médica y posterior ratificación del médico tratante

(…) cuando no haya una prescripción médica, el juez de tutela debe valorar si el accionante tiene una evidente necesidad del elemento que solicita; a partir de dicha conclusión, debe ordenar a la EPS el suministro de los insumos que requiere, condicionado a la ratificación posterior (…)

SUMINISTRO DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la tutela para amparar el derecho al diagnóstico ante ausencia de prescripción médica y pruebas que permitan evidenciar su necesidad

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Subreglas para el suministro de pañitos húmedos, ya que se encuentran expresamente excluidos

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-MIPRES tiene limitación para su aplicabilidad

Referencia: expediente T-8.531.161.

Acción de tutela instaurada por Fernanda en representación de su hijo menor de edad Darío contra la EPS Medimás.

Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta).

Asunto: Vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna por la falta de suministro de pañales.

Magistrada Sustanciadora: 
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) el 12 de noviembre de 2019, que negó la acción de tutela formulada por Fernanda, en representación de su hijo menor de edad Darío.

El asunto llegó a la Corte en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la mencionada autoridad judicial. El 31 de enero de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de esta Corporación escogió este asunto para su revisión. La Secretaría General remitió el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora el 15 de febrero de 2022, para lo de su competencia.

Aclaración previa

En el presente caso, la Sala estudiará la vulneración del derecho a la salud de un menor de edad. En tal sentido, expondrá elementos de su historia clínica, los cuales gozan de reserva. Por lo tanto, como medida de protección de su intimidad, la Sala ordena suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de esta, los nombres del niño involucrado y de su madre.

En consecuencia, solamente este documento contiene la verdadera identidad de las personas involucradas. Existe una versión de esta sentencia que será publicada, en la que, para efectos de identificar a las personas involucradas, se han cambiado sus nombres reales por unos ficticios.

I. ANTECEDENTES

El 22 de octubre de 2019, Fernanda, en representación de su hijo Darío, interpuso acción de tutela contra la EPS Medimás. Consideró que la accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna de su hijo porque le negó el suministro de pañales y pañitos húmedos. La accionante considera que estos insumos son necesarios para la salud del niño. Por tal razón, solicitó al juez constitucional ordenar la entrega de estos elementos.

Hechos y pretensiones

1. El 21 de septiembre de 2005, nació Darío. Su mamá, la señora Fernanda, afirmó que el joven está en condición de discapacidad cognitiva y motora. Además, señaló que padece incontinencia urinaria no especificada. 

2. La accionante indicó que el 15 de julio de 2019, un médico adscrito a la EPS Medimás prescribió al menor de edad el suministro mensual de 180 pañales para adulto talla M y cuatro paquetes de cincuenta pañitos húmedos cada uno. Esto, debido a que los problemas de motricidad que enfrenta el paciente le impiden desplazarse continuamente para satisfacer sus necesidades fisiológicas.

3. La demandante señaló que no cuenta con los medios económicos para sufragar los costos de los elementos ordenados. Al respecto, indicó que es madre cabeza de familia y que está al cuidado de su hijo. Por esta razón, no ha podido obtener un trabajo.

4. Según la actora, la accionada negó el suministro de los pañales y los pañitos húmedos. En tal sentido, indicó que la entidad le informó que los mismos no están dentro del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS).

5. La accionante expresó que, al no entregarle dichos insumos, la EPS Medimás afecta la calidad de vida de su hijo. Argumentó que, si bien estos bienes no pueden prevenir o remediar la enfermedad que padece, es indispensable que la accionada garantice su suministro.

Por lo tanto, solicitó al juez constitucional amparar los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física de su hijo. Bajo esa premisa, pidió ordenar a la demandada la entrega, de manera indefinida y permanente, de 180 pañales mensuales grandes talla M y cuatro paquetes mensuales de cincuenta pañitos húmedos cada uno.

Actuaciones procesales en sede de tutela

El 23 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) admitió la acción de tutela. Le otorgó a la EPS el término de tres días para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. De igual manera, el 7 de noviembre de 2019, vinculó al médico Kevin José Muñoz de la Cruz para que informara si reportó a través de la plataforma MIPRES la prescripción de 180 pañales al menor de edad. Para esto, le concedió el término de un día.

Respuesta de la EPS Medimás

El 31 de octubre de 2019, la EPS contestó la acción de tutela. Indicó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ni de su hijo. Respecto de los pañitos húmedos, resaltó que estos no están cubiertos por el PBS, porque son elementos de aseo y no forman parte de ningún tratamiento o rehabilitación, pues su falta de prescripción no pone en riesgo la vida del paciente. Resaltó que los pañales no están excluidos del PBS. Sin embargo, estos no pueden ser entregados porque el médico tratante no realizó ninguna solicitud en la plataforma MIPRES para que sea evaluada por una junta de profesionales de la salud. Bajo este entendido, señaló que la usuaria debe acudir a su médico para que este realice la prescripción médica por medio de la mencionada plataforma. Por lo tanto, solicitó negar las pretensiones.

Respuesta del médico Kevin José Muñoz de la Cruz

El 7 de noviembre de 2019, el profesional de la medicina expresó que ordenó 180 pañales mensuales para el adolescente. Sin embargo, al momento de la formulación médica, no tenía cuenta activa para ingresar a la plataforma MIPRES. En tal sentido, aseguró que adelantaba los trámites para la activación de su cuenta, con el fin de solicitar “los medicamentos e insumos” prescritos en debida forma.

Sentencia de única instancia

El 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) negó el amparo. Al respecto, citó el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015, el artículo 42 de la Resolución 2438 de 2018 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y la Sentencia T-522 de 2017. Según el juez, la accionante no allegó las órdenes médicas ni los insumos necesarios para amparar los derechos fundamentales.

De igual manera, aludió a la Sentencia T-010 de 2019. Con base en esa decisión, manifestó que los servicios y tecnologías complementarias pueden ser brindados por las EPS a los usuarios a través de la plataforma MIPRES. Por lo tanto, el médico debe reportar en dicha plataforma la solicitud de los pañales ordenados al menor de edad. En su criterio, solo cuando se acredita dicho requisito, la EPS Medimás está obligada a entregar los insumos al paciente y hacer el recobro ante la entidad territorial. Sin embargo, en el caso concreto el médico no adelantó ese trámite. Por lo tanto, negó el amparo.

Esta decisión no fue impugnada. En consecuencia, el 10 de agosto de 2021, el despacho judicial remitió el caso a esta Corporación para su eventual revisión.
 
Actuaciones en sede de revisión

Decreto oficioso de pruebas

El 25 de febrero de 2022, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas de oficio. Al respecto, solicitó la copia de la orden médica proferida el 15 de julio de 2019. De igual modo, pidió información relativa a: (i) el estado de salud del menor de edad; (ii) las condiciones económicas de su familia; (iii) el suministro de los insumos ordenados por parte del núcleo familiar del niño; y, (iv) las obligaciones que tienen las EPS y los médicos respecto al uso de la plataforma MIPRES. Para tal efecto, ofició a la accionante, al médico tratante, a la entidad accionada, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud.

Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social

El 8 de marzo de 2022, la entidad manifestó que las EPS tienen la obligación de garantizar que los médicos que hacen parte de su red de atención tengan cuenta activa en la plataforma MIPRES. En tal sentido, “en el marco del aseguramiento en salud [las EPS] tienen el deber legal y reglamentario de garantizar el conjunto de tecnologías en salud y servicios reconocidos con recursos públicos asignados a la salud”. De igual forma, refirió que a través de la Resolución 1885 de 2018, esa entidad reguló el acceso, el reporte de prescripción, el suministro y el análisis de la información de tecnologías en salud no financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) y que los médicos deben prescribir mediante la herramienta MIPRES.

Mencionó que la citada resolución establece que el reporte de la prescripción a través de la plataforma MIPRES debe realizarlo el profesional de la salud. El artículo 15 señala que “el profesional de la salud que realice el respectivo reporte en la herramienta asumirá de forma directa la responsabilidad de la prescripción generada y fundamentada en su autonomía”. Sin embargo, resaltó que la EPS es responsable de reportar la prescripción cuando el médico no puede acceder a esa herramienta tecnológica. 

Además, indicó el procedimiento para que los médicos se registren en la herramienta tecnológica MIPRES. En este punto, precisó que ha adelantado jornadas de capacitación y socialización con las EPS, las IPS y los profesionales de la salud. Refirió que es deber de las entidades responsables del afiliado “conformar la red de prestadores de servicios de salud y habilitarlos en la herramienta tecnológica MIPPRES (sic)”.

Por último, destacó el procedimiento que deben adelantar las EPS y los médicos cuando no tienen acceso a la herramienta MIPRES. El artículo 16 de esa normativa establece que los profesionales de la salud deben diligenciar un formulario de contingencia cuando adviertan las siguientes circunstancias: (i) dificultades técnicas; (ii) ausencia de servicio eléctrico; (iii) falta de conectividad; o (iv) inconsistencias de afiliación o identificación. Una vez diligenciado y enviado en forma completa, las EPS deben transcribir la orden médica en la plataforma tecnológica y, a continuación, garantizar el suministro efectivo de lo ordenado. 

Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS)

El 9 de marzo de 2022, la entidad informó la situación administrativa actual de la EPS Medimás. Al respecto, señaló que mediante la Resolución No. 2022320000000864-6 del 8 de marzo de 2022, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a la EPS Medimás. Sin embargo, aclaró que el procedimiento de traslado de los usuarios lo adelantaría el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el Decreto 709 del 28 de junio de 2021. Asimismo, precisó que las EPS receptoras están obligadas a continuar con la prestación del servicio de salud a los usuarios que reciban en virtud del proceso de reasignación. En ese sentido, aquellas deben garantizar la continuidad de los servicios y tecnologías, sin que el usuario deba realizar trámites adicionales. 

Luego, citó las normas que establecen las obligaciones que tienen las EPS para garantizar que sus médicos tengan cuenta activa en la plataforma MIPRES. En concreto, aludió a la Resolución 2438 de 2018 la cual señala las obligaciones para los profesionales de la salud, las EPS y las IPS en relación con el acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC. En particular, manifestó que estas deben prescribirse a través de la herramienta tecnológica MIPRES.

Por último, reiteró que cuando los médicos adscritos a una EPS no tienen acceso a la plataforma MIPRES, deben diligenciar un formulario de contingencia, en los términos del artículo 16 de la Resolución 1885 de 2018. 

Auto de requerimiento 

Por Auto del 14 de marzo de 2022, la Magistrada Sustanciadora insistió a la accionante Fernanda y requirió al médico Kevin José Muñoz de la Cruz y a la EPS Medimás, para que cumplieran el Auto del 25 de febrero de este año.

Respuesta de la señora Fernanda

El 26 de marzo de 2022, a través de correo electrónico, la demandante informó que el estado de salud del menor de edad es bueno. Además, manifestó que ella, en su condición de madre, es la encargada de los cuidados de su hijo, pues es la única persona que conforma el núcleo familiar del menor de edad. En tal sentido, corre con el costo de los pañales desechables que le fueron prescritos, pues la EPS Medimás nunca los suministró. Señaló que, como consecuencia de la liquidación de su EPS, actualmente ella y su hijo están afiliados a la Nueva EPS. Finalmente, indicó que labora como obrera en el campo y que sus ingresos económicos mensuales son “esporádicos”.

Empresa Social del Estado del Departamento del Meta Solución Salud

El Gerente de la mencionada entidad indicó que el 15 de julio de 2019, el Hospital le brindó atención en salud al niño. En esa oportunidad, fue atendido por el médico Kevin José Muñoz de la Cruz. Este profesional de la salud solicitó exámenes paraclínicos, lo remitió a neurología y le prescribió “el suministro permanente de 180 pañales al mes para adulto talla M y cuatro paquetes de paños húmedos con cincuenta cada uno”. 

Auto de vinculación procesal

Con fundamento en el traslado de los usuarios de la EPS Medimás efectuado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del Auto del 29 de marzo de 2022, el despacho ponente vinculó a la Nueva EPS al proceso de tutela en referencia. Al respecto, la Magistrada Sustanciadora constató en la Base de Datos Única de Afiliados de la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad Social -ADRES- que, desde el 17 de marzo de 2022, la accionante y su hijo están afiliados a la Nueva EPS bajo el régimen contributivo. 

Respuesta de la Nueva EPS

El 4 de abril de 2022, el apoderado general de la Nueva EPS solicitó negar el amparo. De manera subsidiaria, pidió que la Corte: (i) indique concretamente los servicios y tecnologías en salud que requiere el menor de edad los cuales no están financiados con recursos de la UPC; y (ii) ordene una valoración médica previa con el objeto de determinar la necesidad de los insumos requeridos. Para sustentar sus pretensiones, indicó que no existen órdenes médicas vigentes. En su criterio, la prescripción del 15 de julio de 2019 no fue expedida con los requisitos que estipula el artículo 2.5.3.10.16 del Decreto 780 de 2016. En ese sentido, “no existe fundamento que de (sic) origen a la vulneración de un derecho fundamental”.

Señaló que los pañales y los pañitos húmedos están excluidos de manera expresa en el PBS, pues son elementos de aseo. Por eso, en virtud del principio de solidaridad, los familiares del paciente deben suministrarlos. Sin embargo, acorde con las reglas jurisprudenciales que ha establecido la Corte sobre la entrega de estos insumos, solicitó estudiar la existencia de la orden médica que prescribe dichos elementos e indagar la capacidad económica de la accionante para sufragar los gastos relacionados con el suministro de lo que el niño requiere. Esto último porque el menor de edad y su madre están afiliados al régimen contributivo de su entidad desde el 15 de marzo de 2022, pues cotiza a salud sobre $1’000.000. Para sustentar lo anterior, presentó la siguiente captura de pantalla del Sistema Integral de información de la Nueva EPS:

En igual sentido, manifestó que, de acuerdo con la Resolución 1885 de 2018, no existe evidencia que el profesional de la salud haya: (i) justificado técnicamente la pertinencia de las tecnologías prescritas; (ii) comunicado al paciente el motivo por el cual no utilizará otro servicio que esté cubierto por el PBS; y (iii) diligenciado en forma completa los datos solicitados en el reporte de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis

2. En el caso objeto de estudio, el menor de edad en cuyo nombre se interpone la acción de tutela, padece discapacidad cognitiva y motora, e incontinencia urinaria. La accionante refirió que su médico tratante le prescribió el suministro mensual de 180 pañales y cuatro paquetes de cincuenta pañitos cada uno. 

Como respuesta negativa a la solicitud de entrega de estos insumos, la EPS Medimás manifestó, por un lado, que los pañitos húmedos no están cubiertos por el PBS con cargo a la UPC. De otro lado, indicó que en el aplicativo MIPRES no está registrada ninguna solicitud relacionada con pañales desechables en favor del menor de edad. Por su parte, la Nueva EPS indicó que estos elementos no hacen parte del PBS. En todo caso, pidió analizar la existencia de una orden médica vigente.

3. El amparo busca la protección de los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna del menor de edad en condición de discapacidad. En consecuencia, pide que el juez de tutela ordene el suministro de: (i) 180 pañales mensuales grandes, talla M por tiempo indefinido; y, (ii) cuatro paquetes mensuales con cincuenta pañitos húmedos cada uno.

4. A partir de lo anterior, en primer lugar la Sala debe averiguar si la acción de tutela resulta procedente. En caso de superar ese análisis preliminar, luego la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Las EPS vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un menor de edad al negarle el suministro de pañales y pañitos húmedos con fundamento en que (i) dichos insumos están excluidos expresamente del PBS; y (ii) la orden médica no fue reportada en la plataforma MIPRES?

Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) si se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela en el caso particular; (ii) el contenido y alcance del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes; (iii) las reglas jurisprudenciales respecto a la entrega de pañales y pañitos húmedos; (iv) la prohibición de imponer barreras administrativas en relación con las fallas de la herramienta tecnológica MIPRES; y, finalmente, (v) resolverá el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa 

5. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona puede interponer la acción de tutela “por sí misma o por quien actúe en su nombre” con el fin de reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o por el actuar de particulares. En concreto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 define los titulares de la acción. De este modo, consagra que podrá ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal, como es el caso de los menores de edad y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) un agente oficioso; o, (v) a través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipal. 

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Fernanda, como representante legal de su hijo menor de edad Darío, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida digna. En tal sentido, es claro que quien presenta la acción de tutela está legitimada para solicitar la protección de los derechos de su hijo menor de edad. La legitimación por activa está comprobada.

Legitimación en la causa por pasiva

6. Este presupuesto hace referencia a la capacidad legal de quien está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y frente a particulares.

7. La solicitud de amparo se dirigió inicialmente contra la EPS Medimás. Sin embargo, durante el trámite de revisión adelantado por la Corte, esa entidad fue intervenida forzosamente por parte de la SNS para ser liquidada. Al respecto, esta última manifestó en sede de revisión que la mencionada EPS no cumplió con las condiciones legales para la prestación del servicio de salud. Conforme al Decreto 709 de 2021, el Ministerio de Salud y Protección Social trasladó a la accionante y a su hijo menor de edad a la Nueva EPS. 

8. La Corte ha señalado que cuando la EPS accionada en un trámite de tutela es liquidada forzosamente por la SNS, aquella puede ser sustituida procesalmente por la entidad encargada de la prestación del servicio de salud al accionante. Esta es una excepción a la regla según la cual, los sujetos procesales no pueden ser modificados en el transcurso del trámite judicial. Conforme al parágrafo segundo del artículo tercero de la Resolución 2022320000000864-6 de 2022 de la SNS, la EPS receptora está obligada a continuar con la prestación del servicio de salud a sus usuarios y a asumir como parte demandada en las acciones de tutela adelantadas en contra de la EPS Medimás. 

En el caso concreto, la Nueva EPS es responsable de la entrega de los insumos requeridos por el menor de edad y debe asumir como demandada en los procesos de tutela en los que era parte Medimás EPS. Al respecto, la Sala enfatiza que la Magistrada Sustanciadora vinculó a esta EPS y le garantizó sus derechos de defensa y contradicción. Con base en lo expuesto, el presupuesto de la legitimación por pasiva está acreditado.

Inmediatez

9. En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela puede interponerse “en todo momento” y, por ende, no tiene término de caducidad. No obstante, de su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es dar una solución de carácter urgente a las situaciones que puedan generar una vulneración o amenaza a derechos fundamentales. En tal sentido, este Tribunal ha establecido que, para que esté cumplido el requisito de inmediatez en la interposición de una acción de tutela, el juez constitucional deberá analizar las circunstancias del caso para determinar si existe un plazo razonable entre el momento en el que se interpuso el recurso y en el que se generó el hecho u omisión que vulnera los derechos fundamentales del accionante.

En este caso, el 15 de julio de 2019, el médico tratante prescribió al menor de edad el suministro de 180 pañales y cuatro paquetes de cincuenta pañitos húmedos cada uno. Por su parte, la acción de tutela fue interpuesta el 22 de octubre de 2019. La Sala concluye que el transcurso de tres meses para la interposición del amparo constitucional es un plazo razonable y oportuno. Por tal razón, el requisito de inmediatez está acreditado.

Subsidiariedad

10. Conforme al artículo 86 de la Constitución, el principio de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. De esta manera, se impide el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. Bajo ese entendido, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados.

Sobre el particular, la Corte ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico. Tampoco, pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia.

11. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, el presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal ha determinado que hay dos excepciones que justifican su procedibilidad:
 
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz, procede el amparo como mecanismo definitivo. Lo anterior, conforme a las circunstancias especiales del caso que se estudia; y,

(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En estos eventos, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

12. Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, el juez de tutela debe aplicar criterios de análisis más amplios, aunque no menos rigurosos. En estos casos, el funcionario judicial debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que aquel esté en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones.

13. Para el caso objeto de estudio, en principio, existe un mecanismo judicial ordinario al que la accionante podría acudir. En efecto, el Legislador atribuyó competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) para conocer de varias controversias. Entre ellas, las relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el PBS. Lo anterior, siempre que su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.

14. A pesar de ello, esta Corporación ha reconocido que el medio judicial descrito no es idóneo, ni eficaz. En primer lugar, porque la SNS afronta un déficit estructural. De conformidad con los hallazgos de la audiencia del 16 de diciembre de 2018, celebrada en el marco de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, esa entidad carece de las herramientas institucionales para decidir los casos dentro del término legal. Esta situación generó un atraso de entre dos y tres años para solucionar las controversias de fondo. Así, esta Corte precisó que, mientras dichas condiciones persistan, este medio judicial no resultará idóneo, ni eficaz.

Posteriormente, el Legislador profirió la Ley 1949 de 2019 con el fin, entre otros, de fortalecer la capacidad de la SNS en materia sancionatoria. En ese sentido, (i) amplió los términos que tiene la entidad para adoptar una decisión de fondo, (ii) determinó que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del domicilio del apelante conocerá en segunda instancia de estos casos; (iii) reguló las medidas cautelares que se pueden imponer; entre otros asuntos. Sin embargo, en la Sentencia SU-508 de 2020, la Sala Plena señaló que las dificultades administrativas continúan, en tanto que aún no existe información que permita concluir de forma objetiva que la situación está superada. De manera que, dicho mecanismo jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia. 

15. Adicionalmente, la Corte ha advertido algunas condiciones normativas que afectan la idoneidad y eficacia del medio judicial. Al respecto, señaló que el procedimiento no establece: (i) el término para proferir la decisión de segunda instancia; (ii) el efecto de la impugnación; (iii) las garantías para el cumplimiento de la decisión; (iv) qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente; y, (v) el procedimiento de la agencia oficiosa en estos casos. Estos asuntos normativos pueden extender el término de duración del procedimiento ante la SNS o incluso impedir el acceso a la administración de justicia, en algunos casos. En ese sentido, el medio de defensa aludido no es idóneo, ni eficaz para garantizar los derechos de los usuarios del sistema de salud. 

16. En conclusión, la Sala observa que el mecanismo jurisdiccional de la SNS no es un medio eficaz para conseguir el amparo inmediato de los derechos del niño. De su situación particular, concluye que aquel es un sujeto de especial protección constitucional en razón a que es un menor de edad en circunstancias de vulnerabilidad, cuyo diagnóstico es una condición de discapacidad cognitiva y motora, e incontinencia urinaria no especificada. Por lo tanto, la tutela es el medio judicial idóneo para analizar la posible vulneración de los derechos fundamentales. En este escenario, el amparo de la referencia procederá como mecanismo judicial definitivo en el presente asunto. En suma, la Sala da por acreditados los requisitos de procedibilidad de esta acción de tutela y resolverá de fondo el problema jurídico planteado.

El derecho a la salud de los niños y niñas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

17. El artículo 49 de la Constitución establece, entre otras cosas, que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Este debe organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En desarrollo de este precepto, la jurisprudencia constitucional sostiene que la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público. Respecto a la primera faceta, ha señalado que debe ser garantizada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. Respecto de la segunda, debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior.

18. Tanto la normativa como la jurisprudencia actual disponen que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable. Entre otros elementos, comprende el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. En ese sentido, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 consagró el principio de la integralidad. Esta Corporación ha definido ese principio como el derecho de los usuarios del sistema a recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante. Asimismo, la Sentencia C-313 de 2014 estableció que, en virtud de la integralidad, el Estado y las entidades encargadas de la prestación del servicio deben adoptar todas las medidas necesarias para brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y la calidad de vida de las personas. De manera que, cuando es imposible la recuperación de la salud, debe proveerse los servicios y tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad. Ello, para garantizar al paciente una vida en condiciones dignas.

19. La garantía del derecho a la salud de los niños y niñas en condición de discapacidad reviste una mayor trascendencia. En efecto, son sujetos de especial protección constitucional, en atención a su temprana edad y la situación de indefensión en la que están. Por tal razón, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, su naturaleza ius fundamental exige un nivel de garantía superior por parte de las EPS. Lo anterior, en atención a la etapa vital en la que se encuentran. En tal sentido, cualquier retraso o negación en la prestación del servicio puede llegar a afectar de manera irreversible su condición médica y proyectar sus procesos relacionales con su entorno, su familia y la sociedad en general, así como sus ciclos de formación académica y cognitiva. 

En ese sentido, el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño contempla el derecho de los niños con discapacidad a recibir cuidados especiales y a prestarles las condiciones requeridas que sean adecuadas al estado de estos y a las circunstancias de sus padres o quienes cuiden de ellos.

La Observación General No. 9 del Comité de los Derechos del Niño señala que es deber del Estado detectar tempranamente la discapacidad del menor de edad para ofrecerle el tratamiento que necesita.  Considera que la red de salud debe ser capaz de brindar “una intervención temprana, (…) proporcionando todos los dispositivos necesarios que permitan a los niños con discapacidad llegar a todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír, anteojos y prótesis, entre otras cosas (…). Estos artículos deben ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso de adquisición de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y los trámites burocráticos.”

20. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 dispone que los menores de edad en condición de discapacidad tienen derecho “a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado o atención”. Asimismo, asigna al Gobierno Nacional la función de determinar las instituciones de salud y educativas responsables de atender estos derechos. Por su parte, los numerales 9° y 12 del artículo 46 de la misma ley contemplan las obligaciones especiales y correlativas del sistema de seguridad social en salud, para hacer efectivos los derechos de la niñez en condición de discapacidad. Además, el artículo 7° de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 también incluye medidas específicas para garantizar los derechos de los niños y las niñas en condición de discapacidad, como la de establecer programas de detección precoz y atención temprana.

21. La Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud también desarrolla el mandato constitucional y el compromiso internacional adquirido. Al respecto, resalta el carácter de sujeto de especial protección constitucional de los niños y niñas en condición de discapacidad y establece un deber estatal de atención especial sin restricción de tipo administrativo o económico.

22. A partir de este marco, las Sentencias T-974 de 2010 y T-217 de 2018 señalaron que todos los niños y niñas gozan de una protección constitucional especial por mandato directo de la Carta. Esta garantía es reforzada cuando están en condición de discapacidad. Así, “[l]a protección constitucional a los menores [de edad] se ve reforzada de manera especial cuando estos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.

De otro lado, la Sentencia T-309 de 2021 consideró que el derecho a la salud, entre otros, de los niños en condición de discapacidad incluye suministrar una atención que procure avanzar en el proceso de recuperación de sus limitaciones o una mejor condición de vida lo más digna posible. De igual forma, afirmó que es obligatorio ofrecerles un tratamiento integral. 

Por último, es necesario resaltar que la Sentencia T-207 de 2020 señaló que, en el marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los niños y niñas, todos los agentes que intervienen en él deben orientarse al mantenimiento del mayor nivel de salud posible y, perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de las demás garantías constitucionales de estos. Tal aspecto significa, entre otras cosas, que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas debe prestarse sin ninguna barrera u obstáculo administrativo, pues debe atenderse primigeniamente el interés superior del niño. Este postulado es de mayor importancia constitucional cuando el menor de edad, además, está en condición de discapacidad. 

23. En suma, el mandato constitucional y el compromiso internacional adquirido exige que, en materia de salud, las EPS asuman un nivel mayor de protección con los niños y niñas en condición de discapacidad, para asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud, eficacia y eficiencia. 

Reglas sobre el suministro en sede de tutela de pañales desechables y pañitos húmedos. Reiteración de jurisprudencia

24. El derecho a la salud comprende el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. Con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el Legislador adoptó un sistema de salud de exclusiones explícitas, el cual fue materializado a través del PBS. Eso significa que todos los servicios de salud están cubiertos por el sistema, a menos que estén taxativamente excluidos. La jurisprudencia ha reconocido que el acceso a los servicios y tecnologías de salud cubiertos por el PBS hace parte del ámbito inamovible del derecho a la salud. Asimismo, ha señalado que las exclusiones constituyen una restricción constitucional del derecho a la salud porque garantizan la sostenibilidad del sistema. Es decir, permiten que haya una destinación de los recursos del sistema de salud a la satisfacción de los asuntos prioritarios. Esto sin desconocer: (i) el núcleo esencial del derecho a la salud; (ii) la obligación de garantizar el nivel más alto posible de atención integral en salud; y (iii) el deber de prever una ampliación progresiva en materia de prestación de los servicios y tecnologías en salud. 

25. A continuación, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales sobre el suministro, en sede de tutela sobre pañales desechables y pañitos húmedos.

Pañales desechables

26. Según la jurisprudencia, los pañales desechables son “insumos necesarios por personas que padecen especialísimas condiciones de salud, y que debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares”. Estos no son considerados como un servicio de salud ya que no están orientados a remediar una enfermedad. Sin embargo, en algunas circunstancias el juez de tutela ha tenido que ordenar su suministro como garantía del derecho a la salud, en atención a su imperiosa necesidad. En repetidas ocasiones, esta Corporación ha considerado que negarse a suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades limitantes de su movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional.

27. Para el momento de los hechos, el listado de exclusiones del PBS vigente estaba establecido en la Resolución 244 de 2019. Los pañales desechables no hacían parte de aquel listado. Por esa razón, este Tribunal concluyó que están incluidas en el PBS, por lo que el juez de tutela debe ordenarlos directamente cuando exista prescripción médica, sin que el accionante deba probar su capacidad económica. La Corte arribó a esta conclusión porque “no es constitucionalmente admisible que se niegue cualquier tecnología en salud incluida en el plan de beneficios que sea formulada por el médico tratante bajo ninguna circunstancia”. Los pañales desechables no están financiados con recursos de la UPC. Por lo tanto, de conformidad con la Resolución 1885 de 2018, las EPS podrán solicitar el pago del costo de la ayuda técnica a la ADRES o a las entidades territoriales.

28. La Sentencia SU-508 de 2020 estableció que cuando no exista orden médica, el juez constitucional puede ordenar el suministro de los pañales en dos eventos: (i) si evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse. En este caso, el suministro de los pañales está condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante; y, (ii) si no evidencia un hecho notorio, puede amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando sea necesario una orden de protección.

Pañitos húmedos

29. Los pañitos húmedos están expresamente excluidos del PBS para todas las enfermedades o condiciones de salud, pues así lo dispuso el numeral 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019 y el numeral 97 de la Resolución 2273 de 2021. Sin embargo, en algunas oportunidades, el acceso a estos insumos puede resultar necesario para garantizar el derecho a la salud o a la vida digna de las personas. Tal es el caso de pacientes con capacidad limitada para realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente. Así lo reconoció la Sentencia SU-508 de 2020. En esa oportunidad, esta Corporación consideró que dejar de emplear algunos insumos como los pañitos húmedos, en esos usuarios, puede causar dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas. Respecto de estas últimas, precisó que su falta de atención oportuna y adecuada, en casos extremos, puede llevar a la sepsis e incluso a la muerte.

30. Por lo tanto, la entrega de estos insumos puede otorgarse excepcionalmente en sede de tutela. Para tal efecto, el juez deberá verificar que: (i) su provisión resulte necesaria para evitar la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal del accionante; (ii) los pañitos húmedos no puedan reemplazarse por otro insumo incluido en el PBS que tenga el mismo nivel de efectividad; (iii) tanto el paciente, como su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para asumir su costo, pues obligar a alguien que no tiene recursos a sufragar por su cuenta los costos de un medicamento, sería desconocer el derecho a acceder a los servicios en salud. En este punto, debe tenerse en cuenta que la prueba de la capacidad económica no está sometida a un régimen de tarifa legal, sino a la sana crítica; y, (iv) fueron ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS a la que el accionante le solicita el suministro. En caso de que no exista orden médica, el juez de tutela debe amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando evidencie la necesidad de impartir una orden de protección. 

Prohibición de imponer barreras administrativas en relación con las fallas de la herramienta tecnológica MIPRES. Reiteración de jurisprudencia 

31. La herramienta tecnológica Mi Prescripción - MIPRES es un aplicativo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social. A través de esta, los profesionales de la salud deben reportar la prescripción de servicios y tecnologías que no están financiados con recursos de la UPC y de servicios complementarios. De conformidad con el artículo 5° de la Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, las prescripciones de estos servicios o tecnologías debe ser evaluada por la Junta de Profesionales de la Salud que sea constituida para el efecto. 

32. El artículo 4° del mencionado acto administrativo establece las responsabilidades que tienen los profesionales de la salud, las EPS y las IPS, entre otros actores, en relación con el aplicativo MIPRES. En concreto, los médicos deben reportar la prescripción de forma clara y oportuna a través de esa herramienta tecnológica. En caso de que no tengan acceso a la misma, tienen que utilizar los formularios de contingencia establecidos en el artículo 16 de la mencionada normativa. De otro lado, las EPS deben garantizar el suministro oportuno de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC. Asimismo, tienen la obligación de disponer de la infraestructura tecnológica para que el personal de la salud pueda acceder fácilmente a esa plataforma. De esta manera, están conminadas a garantizar que sus médicos cuenten con acceso a la plataforma MIPRES. 

33. Esta Corporación ha sostenido que las dificultades y fallas del MIPRES no pueden representar un obstáculo para el acceso efectivo e integral de los servicios ordenados a un paciente. En tal sentido, las EPS deben acatar la orden médica sin dilación alguna. En la Sentencia T-338 de 2021, la Corte concluyó que la EPS es quien cuenta con acceso al aplicativo MIPRES, pues tiene los conocimientos y la infraestructura técnica necesaria para adelantar los respectivos trámites. Por lo tanto, no les corresponde a los usuarios solicitar a los médicos que realicen la prescripción médica por medio del mencionado aplicativo. Mucho menos, la falta de acceso a dicha herramienta puede trasladarse a los pacientes y servir de excusa para la falta de entrega de los elementos ordenados por el médico.

En relación con lo expuesto, la Sentencia SU-124 de 2018 definió que la negativa de las EPS en no suministrar los insumos que los pacientes requieren, con fundamento en la imposición de barreras administrativas, como fallas en el MIPRES, es contraria a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la prestación del servicio de salud, a los postulados mínimos de la razón y desconoce criterios básicos y elementales de la lógica. 

34. Bajo ese entendido, cuando la entidad traslada a sus afiliados las cargas administrativas que le corresponden, de manera injustificada, desproporcionada y arbitraria, vulnera su derecho a la salud. Con ello puede afectar la salud de los pacientes, por: (i) la prolongación de su sufrimiento; (ii) las eventuales complicaciones médicas; (iii) el daño permanente o de largo plazo; (iv) la discapacidad permanente; o incluso (v) la muerte. 

Estas barreras administrativas desconocen los principios que guían la prestación del servicio de salud. En primer lugar, porque imposibilitan su prestación oportuna y así alcanzar una recuperación satisfactoria. También, afectan su calidad porque la persona deja de recibir el tratamiento que requiere. Por otra parte, impiden que la persona acceda a todos los tratamientos y servicios. Esto desconoce el principio de integralidad. Además, la falta de razonabilidad en los trámites obstruye la eficiencia del servicio.

35. En consecuencia, las EPS no pueden suspender o negar servicios de salud requeridos por los pacientes por dificultades administrativas o de trámite. Este Tribunal ha señalado que esas entidades deben proveer a sus afiliados los procedimientos, medicamentos o insumos que los médicos tratantes, adscritos a las mismas, prescriban. En especial, si hay personas en estado de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. 

Solución al caso concreto

36. La señora Fernanda en representación de su hijo Darío formuló solicitud de amparo contra la EPS Medimás, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física. Según la accionante, tal situación se prolongó por la negativa de la demandada de suministrar mensualmente 180 pañales para adulto talla M y cuatro paquetes mensuales con 50 pañitos húmedos cada uno bajo las siguientes razones: (i) los pañales no fueron solicitados por el profesional de la salud a través del aplicativo MIPRES; y, (ii) en todo caso, los pañitos húmedos están excluidos del PBS. Esta entidad fue liquidada forzosamente por la SNS en atención a los problemas administrativos que presentaba. Por lo tanto, la accionante y su hijo fueron trasladados a la Nueva EPS. En ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción, esta entidad manifestó que los insumos que solicita la actora no hacen parte del PBS.

37. A continuación, la Sala realizará el estudio del caso concreto. Para tal efecto, en primer lugar, verificará los hechos que están debidamente probados y, posteriormente, establecerá si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante. En el presente caso están probados los siguientes hechos:

37.1. El menor de edad en favor de quien se demanda el amparo tiene actualmente 16 años. Sin embargo, en la fecha de presentación de la tutela, tenía 14 años. Reside en el municipio de Barranca de Upía (Meta) con su madre. Según la historia clínica, padece de discapacidad cognitiva moderada y motora, así como incontinencia urinaria no especificada. 

37.2. Para el momento de la interposición de la acción de tutela, la accionante y su hijo estaban afiliados al régimen subsidiado de la EPS Medimás. Sin embargo, desde el 17 de marzo de 2022, pertenecen al régimen contributivo de la Nueva EPS. 

37.3. Cuando la accionante presentó la tutela, aportó una declaración juramentada en la cual indicó ser una persona de escasos recursos que no labora por estar al cuidado de su hijo. Además, allegó el puntaje del SISBEN III suyo y de su hijo, el cual equivale a 24,63. Actualmente, la ciudadana labora “como obrera en el campo”. Según la Nueva EPS, la demandante es trabajadora dependiente y cotiza a salud sobre $1’000.000. 

37.4. El menor de edad requiere el suministro mensual de 180 pañales para adulto talla M. A pesar de que la accionante no remitió la copia de la orden médica, la Sala evidencia que: (i) la historia clínica del 15 de julio de 2019 estableció como plan terapéutico, entre otros, “pañales permanente (sic) 180 mensual”; (ii) la E.S.E del Departamento del Meta -Solución Salud y el médico tratante afirmaron que, en efecto, hubo una prescripción médica a favor del joven consistente en 180 pañales para adulto talla M; y, (iii) la EPS Medimás no negó que existiera una orden médica.

En relación con los pañitos húmedos, en el expediente no obra orden médica y tampoco están referidos en la historia clínica del paciente. Aquellos fueron mencionados genéricamente por la accionante y E.S.E del Departamento del Meta Solución Salud. 

37.5. Medimás EPS y la Nueva EPS no han entregado los elementos requeridos por el paciente. De un lado, Medimás EPS: (i) solicitó a la demandante acudir ante el médico para que este solicite los pañales a través del aplicativo MIPRES; y, (ii) negó la entrega de los pañitos húmedos. De otro lado, la Nueva EPS, entidad encargada actualmente de la prestación del servicio de salud del niño, negó la entrega de estos insumos bajo el entendido de que ambos elementos están excluidos del PBS.

38. Para la Sala, las EPS accionadas vulneraron las garantías ius fundamentales del menor de edad. La EPS Medimás impuso restricciones de orden administrativo para el suministro de los pañales desechables que el paciente requiere. Esa afectación persiste en la actualidad, pues la Nueva EPS no ha entregado los pañales y tampoco ha valorado al paciente para establecer la necesidad de los pañitos húmedos. A continuación, la Sala expondrá las razones que sustentan su postura.

El titular de derechos es un menor de edad y está en condición de discapacidad 

39. Debido a que el paciente que solicita los elementos en salud es un niño y está en condición de discapacidad, su protección constitucional es doblemente reforzada. Con base en los artículos 13 y 47 de la Carta, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños en condición de discapacidad “gozan de una protección especial en la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y […] cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades”. Por lo tanto, los servicios e insumos de salud que estos requieran deben garantizarse de manera continua, permanente y eficiente. Con este fin, el Legislador Estatutario señaló que su atención en salud no puede limitarse por restricciones administrativas, ni económicas. De esta manera, cualquier desconocimiento de dichas reglas de protección conllevan la vulneración del derecho a la salud. 

La falta de entrega de pañales desechables desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad

40. Para la Sala, la afectación de las garantías superiores del niño se materializó de la siguiente manera: (i) la Nueva EPS interpretó indebidamente la norma de exclusión del PBS; y, (ii) Medimás EPS impuso barreras administrativas para la entrega de los pañales desechables.

41. La Nueva EPS negó la entrega de los pañales desechables con base en una interpretación equivocada y contraria a la norma de exclusiones del PBS. En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte señaló que los pañales desechables son tecnologías en salud que no están excluidas de la financiación con recursos públicos. Por consiguiente, en armonía con el principio de progresividad del derecho a la salud, esta Corporación concluyó que los pañales desechables están incluidos en el PBS. De allí, que el juez constitucional puede ordenar directamente la entrega de estos insumos sin exigir prueba de la capacidad económica de la accionante. En particular, este requisito aplica únicamente para acceder a insumos de salud que no forman parte del PBS, según lo expuesto en la Sentencia C-313 de 2014. Acorde con la jurisprudencia constitucional vigente, la Nueva EPS no puede negar la entrega de estos insumos bajo la consideración de que aquellos no están incluidos en el PBS o que es necesario acreditar que la accionante no cuenta con la capacidad económica para sufragar su costo.

42. La Corte indica que, cuando no haya una prescripción médica, el juez de tutela debe valorar si el accionante tiene una evidente necesidad del elemento que solicita. A partir de dicha conclusión, debe ordenar a la EPS el suministro de los insumos que requiere, condicionado a la ratificación posterior.

43. En el expediente no obra orden médica relacionada con estos insumos. Sin embargo, los elementos probatorios recaudados en este caso le permiten a la Sala concluir que, en efecto, hubo una prescripción médica de 180 pañales para adulto talla M. Además, la historia clínica del paciente advierte que requiere su suministro permanente, pues padece incontinencia urinaria no especificada. 

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que, aunque no obre una orden médica al expediente, el joven tiene una necesidad evidente para el uso de estos insumos, pues son el único elemento para garantizar su calidad de vida. Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en estos eventos debe ordenarse su suministro condicionado a la ratificación posterior de un profesional de la salud. 

44. La EPS Medimás impuso restricciones de orden administrativo para el suministro de los pañales desechables a favor del menor de edad. Esta EPS afirmó que los pañales desechables hacen parte del PBS, aunque no estén financiados con recursos de la UPC. Acorde con las directrices del Ministerio de Salud y Protección Social, la entrega de estos insumos está condicionada a que el médico tratante solicite la autorización de estos a través del aplicativo MIPRES. Por su parte, el profesional de la salud expuso que, al momento de la prescripción, no tenía acceso a esa herramienta tecnológica. Sin embargo, estaba a la espera de que le activaran su cuenta para requerir los servicios y tecnologías en salud necesarios para el menor de edad.

45. De conformidad con la jurisprudencia, la implementación de un modelo de exclusiones explicitas dentro del Sistema General de Salud trajo consigo la diferenciación entre servicios: (i) explícitamente excluidos de financiación con recursos públicos de la salud; (ii) PBS financiados con UPC; y, (iii) PBS no financiados con recursos de la UPC. Estos últimos pueden solicitarse a través de la plataforma MIPRES. En tal sentido, dado que los pañales desechables son tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC, de acuerdo con la Resolución 2292 de 2021, los mismos deben tramitarse a través de la herramienta tecnológica MIPRES.

46. La Sala considera que, en su momento, tanto la EPS Medimás como el médico tratante omitieron sus responsabilidades en relación con la garantía del acceso a los servicios y tecnologías que el menor de edad necesitaba. La Sentencia SU-124 de 2018 señaló que “las EPS tienen el deber constitucional y estatutario de remover las barreras administrativas que impiden el acceso a los servicios de salud”. En el presente caso, contrario a lo señalado por el juez de única instancia, la accionante no tenía la carga de acudir al médico tratante para que este realizara la prescripción a través de la plataforma MIPRES. 

En cambio, la EPS y el profesional de la salud tenían la obligación de superar las inconsistencias presentadas con la herramienta tecnológica. Particularmente, a la EPS le corresponde conformar la red de prestadores de servicios de salud y habilitarlos en la plataforma MIPRES, así como garantizar que sus médicos tengan cuenta activa en dicho aplicativo. Bajo este entendido, la Sala considera que la EPS Medimás: (i) no dispuso de las condiciones técnicas y administrativas necesarias para que el reporte de prescripción en esa herramienta funcione oportuna y eficientemente; ni, (ii) requirió al médico tratante para que adjuntara la orden. De otro lado, el profesional de la salud no diligenció el formulario de contingencia de acuerdo con lo que prevé el artículo 16 de la Resolución 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior, a partir de los supuestos inconvenientes de acceso con la herramienta tecnológica.

Esta Corporación ha señalado que la falta de acceso al MIPRES por parte del médico tratante no puede convertirse en una barrera administrativa que le impida al menor de edad acceder a los servicios y tecnologías en salud que requiere. Así las cosas, las EPS deben acatar la orden médica sin dilación alguna e iniciar los trámites a que haya lugar ante el Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos en que este lo indica. Además, es contrario al postulado constitucional del respeto a la dignidad humana, que un médico evidencie la necesidad de ordenar a su paciente el suministro de insumos y no cumpla con las obligaciones que le corresponde realizar para materializarlo. Estas prácticas están prohibidas por la Carta y por la Ley Estatutaria. Por lo tanto, las entidades encargadas de la prestación del servicio público de salud no pueden eludir conscientemente el trato humano que deben recibir los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud ni anteponer barreras de ningún tipo para la prestación del servicio. 

Bajo este entendido, la Sala reprocha que el juez de primera instancia haya indicado que los insumos requeridos por el menor de edad no podían ser entregados hasta tanto fueran solicitados a través del aplicativo MIPRES. Tal argumento contradice abiertamente las reglas jurisprudenciales que esta Corporación estableció sobre el particular, pues con ello impuso una carga a la usuaria que no estaba en la obligación de soportar. 

47. En ese contexto, la Sala encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad por parte de la EPS Medimás y el profesional de la salud, porque no reportaron la prescripción de pañales desechables a través de la herramienta tecnológica MIPRES ni desplegaron las actuaciones necesarias con el fin de garantizar los pañales desechables al adolescente. 

Los pañitos húmedos deben ser garantizados en su faceta de diagnóstico

48. Como fue expuesto previamente, la jurisprudencia ha reconocido que los pañitos húmedos están explícitamente excluidos del PBS, en virtud del numeral 97 del anexo de la Resolución 2273 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social. Los mismos estaban excluidos también bajo la Resolución 244 de 2019, normativa vigente para la época en la que la accionante presentó la tutela. De otro lado, el suministro de los pañitos húmedos puede ser ordenado excepcionalmente a través de la acción de tutela siempre y cuando el juez constitucional constate el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia SU-508 de 2020. 

49. En el presente caso, la Sala advierte que en el expediente no obra prueba de la orden médica relativa a pañitos húmedos. Si bien la historia clínica advierte que el niño padece incontinencia urinaria no especificada, y que el accionante y la E.S.E del Departamento del Meta Solución Salud expresaron la necesidad de los pañitos húmedos en el paciente, tales elementos y manifestaciones son insuficientes para establecer los componentes que deben tener dicho insumo, al igual que la periodicidad de su uso, en atención a las condiciones particulares del menor de edad. 

Sin embargo, aquellos elementos de prueba configuran un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud del joven. En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que la falta de uso de este elemento en pacientes que tienen limitaciones para realizar autónomamente sus necesidades fisiológicas, como en el presente asunto, puede ocasionar otros padecimientos. A manera de ejemplo, señaló que puede generar infecciones urinarias, Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma y lesiones crónicas con infecciones cutáneas. De no ser atendidas oportuna y apropiadamente, estas últimas pueden llevar a la sepsis, e incluso, a la muerte en casos extremos. Por tal razón, procede el amparo del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico.

50. Finalmente, la Sala reprocha la postura institucional de la Nueva EPS contenida en su intervención en sede de revisión. En concreto, aquella reflejó la falta de interés en suministrar los pañales desechables y en diagnosticar si el paciente requiere los pañitos húmedos. Tal razonamiento es contrario a los postulados superiores y a la regulación sobre elementos excluidos del PBS y de su posibilidad excepcional de suministro con base en la jurisprudencia de esta Corporación. Esta situación afecta gravemente los derechos fundamentales de un sujeto de especial de protección constitucional. Particularmente, de un menor de edad en condición de discapacidad. Bajo ese entendido, hace un llamado a que la Nueva EPS garantice y haga efectivas en el mayor grado posible las garantías constitucionales del niño con plena observancia del principio de interés superior del menor de edad y la prevalencia de sus derechos.

Asimismo, dicha entidad indicó que la accionante cuenta con la capacidad económica para sufragar el costo de los insumos que requiere el menor de edad en atención al ingreso base de cotización en salud. Al respecto, la Sala advierte que esto no evidencia la capacidad económica de la señora accionante, dado que es necesario valorar este aspecto conforme a las reglas de la sana crítica. 

Órdenes por proferir

51. En virtud de lo expuesto, la Sala Sexta de revisión revocará la sentencia del 12 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta). En su lugar, amparará los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad. En consecuencia, le ordenará a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre, de manera mensual, al menor de edad Darío 180 pañales desechables talla M para adulto. Posteriormente, un médico tratante, adscrito a la Nueva EPS, deberá ratificar la necesidad de estos insumos. Además, ordenará a esta entidad que valore, a través de los profesionales de la salud adscritos a su red de servicios, si el menor de edad requiere los pañitos húmedos. Dentro del concepto médico, los profesionales de la salud encargados de la valoración deberán justificar, de manera clara, si el paciente requiere o no este insumo. En caso de requerirlos, deberá indicar los componentes, la cantidad y la periodicidad de su suministro.

También, oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que, en el ámbito de sus competencias constitucionales, acompañe el cumplimiento de esta providencia. De igual manera, ordenará a la Nueva EPS que, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de las órdenes dispuestas en esta providencia judicial, al Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta), quien conoció en única instancia de este caso. Ello, para que esa autoridad judicial, en el marco de sus competencias, realice el seguimiento al cumplimiento de esta providencia.

52. Por último, la Sala llama la atención que la sentencia de única instancia en este asunto fue proferida el 12 de noviembre del 2019. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional, vía correo electrónico, el 10 de agosto de 2021, es decir, 1 año y 10 meses después de proferido el fallo. Es evidente que el juez de tutela envió el expediente a esta Corporación por fuera de los términos previstos en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, con lo cual parecería que el mencionado Juzgado incumplió, evidentemente, con su obligación legal. 

Por lo anterior, esta Sala estima necesario conminar al Juzgado Promiscuo de Barranca de Upía (Meta) a cumplir con los términos previstos en el Decreto 2591 de 1991. Es deber de los despachos judiciales remitir los expedientes de tutela a esta Corporación en el plazo previsto legalmente. El incumplimiento de tal obligación compromete la protección oportuna de los derechos de los accionantes y el adecuado complimiento de las funciones que le corresponden adelantar a la Corte en sede de revisión. En el mismo sentido, compulsará copias de este expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta para que investigue la remisión tardía del expediente de tutela a la Corte por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta). 

Síntesis de la decisión y conclusiones

53. Luego de establecer la procedencia de la acción de tutela, la Sala estudió si la EPS Medimás y, luego, la Nueva EPS vulneraron el derecho a la salud y a la vida del menor de edad, al negarle el suministro de: (i) pañales desechables porque están excluidos del PBS y no fueron reportados en la plataforma MIPRES; y, (ii) pañitos húmedos con fundamento en que no forman parte del PBS.

54. Para resolver esa cuestión, primero la Sala encontró acreditados todos los requisitos de procedencia de la tutela en el caso concreto y, luego, reiteró la jurisprudencia sobre: (i) el derecho a la salud de los menores de edad en condición de discapacidad. Al respecto, recordó que los servicios e insumos de salud que requieran los menores de edad deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente; (ii) las reglas jurisprudenciales sobre el suministro de pañales y pañitos húmedos. En este punto, señaló que los pañales desechables no están excluidos expresamente del PBS, por lo que la jurisprudencia constitucional ha entendido que hacen parte de aquel. De acuerdo con esto, no es necesario que la accionante acredite su capacidad económica para solicitar su entrega. Asimismo, el juez debe analizar las pruebas aportadas al proceso. Si de ellas advierte un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud y la necesidad de impartir una orden de protección, entonces deberá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico; y, (iii) las obligaciones de las EPS y los profesionales de la salud respecto de las prescripciones médicas de tecnologías en salud no financiados con recursos de la UPC a través del aplicativo MIPRES. Sobre el particular, destacó que las fallas relacionadas con esa herramienta tecnológica no pueden representar una barrera administrativa para la prestación del servicio de salud del usuario.

55. A partir de la información recaudada en el proceso, la Sala encontró que la EPS Medimás y la Nueva EPS vulneraron el derecho a la salud del menor de edad. En efecto, constató que: (i) el niño es un sujeto de especial protección constitucional el cual padece de incontinencia urinaria no especificada; (ii) por tal razón, su médico tratante le prescribió 180 pañales mensuales. En todo caso, (iii) ni el profesional de la salud ni la EPS adelantaron las gestiones necesarias para solicitar esta tecnología a través del aplicativo MIPRES. Adicionalmente, constató que, para el momento del fallo, (iv) la EPS Medimás fue intervenida administrativamente para ser liquidada, por lo que la accionante y su hijo fueron trasladados a la Nueva EPS. No obstante, (v) esta última persiste en la negativa de suministrar al menor de edad los pañales desechables y en no valorar si el paciente requiere los pañitos húmedos. Por lo anterior, la vulneración al derecho a la salud del niño fue acreditada. 

En este caso, la accionante cumple con los requisitos establecidos en la Sentencia SU-508 de 2020. Aunque en el expediente no había orden médica, con fundamento en la historia clínica, la declaración del médico tratante y la intervención de la E.S.E Departamento del Meta Solución Salud, la Sala pudo comprobar que el menor de edad efectivamente requiere los pañales para el tratamiento de su padecimiento. En relación con los pañitos húmedos, la Sala advirtió que en el expediente no había orden médica. También evidenció que dicho insumo no estaba referido en la historia clínica ni en la declaración del médico tratante. Aquel fue únicamente mencionado en términos generales por la demandante y por la E.S.E Departamento del Meta Solución Salud. Bajo ese entendido, no fue posible establecer los componentes y la periodicidad de dicho elemento en atención a las particularidades del tratamiento que requiere el paciente. Sin embargo, estableció la configuración de un indicio razonable sobre la necesidad de dicho insumo, por lo que, con base en la Sentencia SU-508 de 2020 amparó el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. 

Con base en lo expuesto, la Sala ordenará a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre al menor de edad de manera mensual 180 pañales desechables talla M para adulto. Posteriormente, un médico tratante, adscrito a la Nueva EPS, deberá ratificar la necesidad de estos insumos. Además, ordenará a esta entidad que valore a través de sus profesionales de la salud si el niño requiere pañitos húmedos. Los profesionales de la salud encargados de la valoración deberán justificar, de manera clara, si el paciente requiere o no este insumo. En caso de requerirlos, deberá indicar los componentes, la cantidad y la periodicidad de su suministro. También ordenará compulsar copias del expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que adelante las actuaciones a que haya a lugar debido al incumplimiento de los términos previstos en los artículos 30 y 31 del Decreto 2591 de 1991 por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta).

III. DECISIÓN 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) del 12 de noviembre de 2019 dentro del expediente T-8.531.161. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Darío.

SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, suministre al menor de edad Darío, de manera mensual, 180 pañales desechables talla M para adulto. Posteriormente, un médico tratante, adscrito a la Nueva EPS, deberá ratificar la necesidad de estos insumos.

TERCERO.- ORDENAR a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, valore, a través de los profesionales de la salud adscritos a su entidad, si el menor de edad requiere pañitos húmedos. Dentro del concepto médico, los profesionales de la salud encargados de la valoración deberán justificar, de manera clara, si el paciente requiere o no este insumo. En caso de requerirlos, deberá indicar los componentes, la cantidad y la periodicidad de su suministro.

CUARTO.- ORDENAR que, por Secretaría General de la Corte, se oficie a la Procuraduría General de la Nación, para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañe el cumplimiento de esta sentencia.

QUINTO.- ORDENAR a Nueva EPS que, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de las órdenes dispuestas en los numerales segundo y tercero de esta providencia al Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta), quien conoció en única instancia de este caso. Lo anterior, para que esa autoridad judicial, en el marco de sus competencias, realice el seguimiento correspondiente al cumplimiento de esta providencia.

SEXTO.- CONMINAR al Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) a cumplir con los términos previstos en los artículos 30 y 31 Decreto 2591 de 1991 para la remisión oportuna de los expedientes de tutela a esta Corporación. 

SÉPTIMO.- ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de la Corte se compulsen copias del expediente y de este fallo a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Meta, para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, establezca la eventual responsabilidad disciplinaria de los funcionarios del Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upía (Meta) por la remisión tardía de este expediente a la Corte Constitucional. 

OCTAVO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
 
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General