Sentencia T-051/18 DERECHOS DE LAS MINORIAS MARGINADAS-Infectados con VIH/SIDA sujetos de especial protección tanto en el orden constitucional interno como en el plano internacional ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable y no probarse discriminación La controversia planteada por el accionante es de naturaleza laboral, y el accionante, a pesar de padecer enfermedades crónicas graves goza de acceso al servicio de salud y no se evidenció que su vida corra un peligro inminente. De la misma forma, constató la Corte que no se evidenció en el acervo probatorio la existencia de un hecho de discriminación que amerite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para dirimir una controversia de carácter laboral. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte considera que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues existe un mecanismo judicial que permite dirimir adecuadamente las controversias laborales. En este sentido, se advierte al actor que esta decisión no es óbice para que inicie la acción respectiva ante la jurisdicción ordinaria laboral. Referencia: Expediente T-6.307.946 Acción de tutela interpuesta por JSR contra IPS. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES Antes de proceder al estudio del asunto, esta Corte considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad del accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, en el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá suprimir el nombre del tutelante y de la entidad accionada, así como cualquier dato e información que permita identificarlo1. A. LA DEMANDA DE TUTELA 1. El señor JSR interpuso acción de tutela2 contra la IPS solicitando se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad al considerar que era acreedor de una estabilidad laboral reforzada por ser una persona infectada con VIH, lo que implica que la decisión de la accionada de no renovar su contrato de trabajo conlleva a la violación de sus derechos fundamentales. Con base en lo anterior, el accionante solicitó que se ordene: (i) su reintegro al trabajo que desempeñaba en la entidad accionada, en las mismas condiciones o mejores a las que tenía al momento de la decisión de no renovación del contrato de trabajo a término fijo; y (ii) el pago de salarios dejados de percibir junto con los aportes al sistema de seguridad social. Adicionalmente, solicitó que se mantengan bajo reserva sus datos personales con el fin de evitar discriminaciones futuras. B. HECHOS RELEVANTES 2. El accionante a la fecha de interposición de la acción de tutela tenía 34 años de edad, y desde el año 2011 fue diagnosticado con el Virus de Inmunodeficiencia Humana por lo cual se encuentra tomando medicamentos antirretrovíricos3. 3. El tres (3) de agosto de 2015, el accionante suscribió un contrato de trabajo a término fijo como auxiliar de farmacia con la entonces IPS “A”, que luego se denominaría IPS. 4. En octubre de 2015 el actor fue diagnosticado con tuberculosis, lo que le generó una incapacidad por treinta (30) días, y posteriormente un tratamiento que se alargó por nueve (9) meses más. 5. En el mes de marzo de 2016, el señor JSR empezó a sentirse emocionalmente inestable, padeciendo aburrimiento, cansancio e insomnio4. En su opinión, estos síntomas corresponden al estrés derivado de sus actividades laborales. 6. En medio de sus padecimientos, el dieciséis (16) de marzo de 2016, decidió acudir a consulta con un médico de la entidad accionada, quién concluyó que su patología no limitaba su labor, a pesar de lo cual dio algunas recomendaciones a su empleador –entidad accionada5. 7. Posteriormente, el cinco (5) de abril del año 2016, el accionante acudió a otro médico, esta vez de su EPS6, quien le recetó unos medicamentos y lo remitió a cita sicológica7 y siquiátrica8. La primera valoración realizada por el psicólogo, le recomendó terapias relajantes, y como resultado de la segunda consulta le fueron modificados los medicamentos. Así mismo, se le informó al accionante en dicha consulta que en caso de no presentar mejoras, debería ser tratado por un especialista en neurología. 8. El primero (1º) de septiembre de 2016, la entidad accionada le notificó al tutelante que su contrato de trabajo no sería renovado, situación que se hizo efectiva el día catorce (14) de octubre del 2016. 9. El accionante afirmó que luego de su desvinculación, su situación médica empeoró, y que tuvo que atender a citas de neurología en donde le prescribieron medicamentos y exámenes adicionales. C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA 10. La entidad accionada guardó silencio respecto del trámite de primera de instancia, a pesar de haber sido notificada por el juzgado que conoció de la acción de amparo. D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín, el veintiuno (21) de febrero de 2017 11. El a quo encontró cumplidos los requisitos de procedencia de la tutela. Respecto del requisito de subsidiariedad, destacó que el accionante está en condición de debilidad manifiesta por lo que la acción de tutela procedía de manera transitoria para la protección de los derechos invocados, hasta tanto el juez ordinario se pronunciara de fondo sobre su situación. 12. En cuanto al fondo del asunto, el a quo consideró que las citas médicas a las que asistió el accionante habrían permitido al accionado conocer su estado de salud y por ende presumir que su despido se dio sin atender a los requisitos de ley, específicamente, lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 13. En consecuencia, ordenó el reintegro del accionante sin solución de continuidad y condenó a la entidad demandada al pago de los salarios y prestación sociales dejados de percibir. Al accionante, por su parte, le advirtió que el amparo se otorgaba por un término de cuatro (4) meses en los que tendría que instaurar el respectivo proceso ordinario laboral. Impugnación 14. Por medio de escrito de fecha veintisiete (27) de febrero de 2017 y dentro de los términos de ley, la entidad accionada impugnó la decisión del a quo y solicitó revocar la sentencia de primera instancia por las razones que se exponen a continuación. 15. En primer lugar, consideró que no se llevó a cabo una adecuada valoración probatoria, en el sentido de que en la historia clínica aportada por el mismo accionante se puede evidenciar que la incapacidad por tuberculosis fue cubierta y que se recuperó satisfactoriamente mientras que sus cuadros depresivos no le acarrearon incapacidades, hospitalizaciones ni disminuciones en su capacidad laboral. Incluso, indicó que en una de sus citas9 manifestó sentirse “muy tranquilo” y no ser tan impulsivo “como lo era antes”. 16. En segundo lugar, indicó que no se tuvo en cuenta la situación actual del sistema de salud colombiano, toda vez que como IPS que prestaba sus servicios a la entonces SaludCoop EPS, había sufrido graves atrasos en los pagos, lo que la había obligado a tomar medidas drásticas, como la de despedir empleados que no fueran absolutamente indispensables para la operación. En ese sentido, señaló que la decisión de no renovar el contrato de trabajo a término fijo del accionante se dio en el marco de un proceso de reestructuración, cuyo único fin era ahorrar costos operativos, por lo que no se le podría adjudicar un propósito discriminatorio a la desvinculación. 17. Por último, afirmó que la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no tiene sustento en el caso objeto de estudio. Al respecto, indicó que esta protección es para quienes hayan sido calificados con una pérdida de la capacidad superior a la moderada (entre el 15% y el 25%) y que la historia clínica del accionante permite concluir que no es el caso. En consecuencia, aseguró que esta protección no tiene como objetivo desaparecer la facultad del empleador para despedir unilateralmente sino evitar despidos discriminatorios, que no ocurren en el caso concreto en el que se dio por causales objetivas como el cumplimiento del término para el cual fue contratado y las necesidades económicas de la entidad. Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, el seis (6) de abril de 2017 18. El ad quem revocó la decisión de primera instancia por considerar que en el caso objeto de estudio no se cumple el requisito de subsidiariedad, condición de procedencia de la acción de tutela. 19. Para ello, determinó que la acción de tutela por regla general no procede para dirimir controversias de origen laboral salvo que el procedimiento ordinario no sea idóneo o que, por las condiciones especiales de la persona, sea imperativa su protección inmediata. En efecto, sostiene que en el caso sub examine no se encuentra probada una vulneración a los derechos, como tampoco un riesgo inminente respecto de las necesidades básicas del tutelante, ni una condición de debilidad manifiesta de este que permita concluir la necesidad de que se excluya la vía ordinaria como mecanismo judicial para la protección de los derechos invocados. 20. Adicionalmente, sostuvo que en este caso el accionante no fue despedido en razón de su situación de salud, ni estaba sufriendo algún padecimiento al momento del mismo, pues no tenía tratamientos pendientes ni limitaciones médicas de origen laboral o común que le impidieran cumplir con su trabajo. E. INSISTENCIA 21. Hernán Guillermo Jojoa Santacruz, Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, insistió en la selección del presente caso mediante escrito remitido a esta Corte el veintiséis (26) de septiembre de 2017. Para el insistente, el ad quem vulneró los derechos fundamentales del accionante al desconocer que este tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser portador de VIH y por ello su despido debió haberse realizado con la autorización del Inspector de Trabajo. 22. Sustentó su insistencia en que el despido del trabajador se habría dado como una medida discriminatoria, además de que no se habrían atendido los requisitos legales, a pesar de que en la historia clínica obraba constancia de su condición de portador de VIH. Además, puso de presente que incluso en el supuesto de que el empleador no supiera de su condición en el periodo de ejecución del contrato, si habría conocido que era VIH positivo en los exámenes de egreso, por lo que a partir de ese momento se encontraba obligado solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo para la terminación del contrato laboral. II. CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA 23. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del trece (13) de octubre de 2017, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Diez de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA 24. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia10, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, (ii) cuando existiendo ese medio, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, según las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario11. 25. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad. Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto 26. Legitimación por activa: Al regular la acción de tutela, la Constitución establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por activa. En este caso concreto, la Sala observa que el accionante JSR está legitimado para interponer acción de tutela a nombre propio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, por ser el titular de los derechos invocados. Por lo cual, la Corte concluye que existe legitimación en la causa por activa. 27. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la IPS, una entidad privada que se ocupa de prestar el servicio público de salud, y quien actuó en calidad de empleadora en el contrato de trabajo a término fijo suscrito con el accionante. Por esto, queda comprendida por la regla de procedencia establecida en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 199112. En consecuencia, la Corte observa la existencia de legitimación por pasiva en el presente asunto. 28. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela podrá interponerse “en todo momento y lugar”. La jurisprudencia constitucional ha entendido que por esa razón no es posible establecer un término de caducidad de dicha acción de tutela, pues ello sería contrario al artículo citado13. Con todo, ha aclarado que lo anterior no debe entenderse como una facultad para presentar la acción de tutela en cualquier momento, ya que ello pondría en riesgo la seguridad jurídica y desnaturalizaría la acción, concebida, según el propio artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata” de los derechos alegados. 29. Por lo anterior, a partir de una interpretación entre la no caducidad y la naturaleza de la acción, se ha entendido que la tutela debe presentarse en un término razonable, pues de lo contrario podrá declararse improcedente14. No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable, por lo que esta Corte ha desarrollado el concepto de inmediatez para asegurar que la tutela brinde la protección urgente que es consustancial a dicho mecanismo constitucional. 30. En el asunto sub examine, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez, en tanto del acervo probatorio se observa que entre el momento en el cual se produjo la desvinculación del actor (catorce (14) de octubre de 2016), hecho identificado por el accionante como el generador de la vulneración de sus derechos, y la presentación de la acción de tutela (trece (13) de febrero de 2017), transcurrieron aproximadamente cuatro (4) meses, tiempo que la Corte considera prudente y razonable. 31. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable. 32. La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados15. 33. Respecto de la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr ciertas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto16. 34. Entre las circunstancias que el juez debe analizar para establecer la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la situación de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos, lo cual, no indica que el requisito de subsidiariedad se desplace, sino que por el contrario su valoración se flexibiliza, así “se hace más flexible para [dicho] sujeto pero más riguroso para el juez”17. 35. Ahora bien, esta Corte ha considerado que las personas infectadas con VIH tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional, pero no que por ese solo hecho, la acción de tutela resulta procedente para resolver cualquier tipo de pretensión. En efecto, como se indicó anteriormente la calidad de sujetos de especial protección constitucional impone al juez constitucional un análisis menos estricto del cumplimiento de los requisitos de procedencia, pero no exime al tutelante de su cumplimiento. 36. Con relación a las situaciones en las que se pretende el reintegro de un empleado, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado reiteradamente que la acción de tutela no puede desplazar a los mecanismos ordinarios18. En lo relativo a personas con VIH que han sido desvinculadas de sus empleos, se ha sostenido la regla de evaluación del caso concreto y sobretodo, se ha dicho que “en tratándose de casos en los que se discute la salvaguarda del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada en favor de un trabajador diagnosticado con VIH/SIDA (…) el juez de tutela se encuentra abocado, sobretodo, a dilucidar si la desvinculación laboral no está precedida de una motivación distinta a la condición médica del trabajador19”. 37. Esta regla, se ha sostenido en diferentes sentencias20 de esta Corte en las que se ha declarado la improcedencia de la acción de amparo cuando no puede predicarse a simple vista un ánimo discriminatorio por parte del empleador en la desvinculación de un empleado. Así, ha establecido la Corte que “la simple desvinculación unilateral de una persona que presenta una enfermedad o una discapacidad, por parte del empleador, no es suficiente para que prospere la protección vía tutela, pues para ello es necesario además que esté demostrado el nexo de causalidad entre la condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral, de forma tal que pueda extraerse la existencia de un trato discriminatorio, violatorio, entonces, del ordenamiento constitucional” 21. 38. Teniendo esto presente, debe indicarse que cuando se busca resolver una cuestión de raigambre laboral, consistente en establecer si la terminación de un contrato de trabajo a término fijo se dio conforme al ordenamiento jurídico y si debía aplicarse una estabilidad laboral reforzada en favor del trabajador, es claro que existe un mecanismo judicial principal, a saber, el proceso ordinario laboral, en el cual se deben ventilar las pretensiones y se puede desplegar todo el debate probatorio necesario para determinar si hubo o no una decisión ajustada a derecho por parte de empleador22.Así pues, en el caso concreto, constató el Tribunal la existencia de un mecanismo judicial idóneo, por lo que corresponde como se indica a continuación analizar si, pese a ello, existe una situación urgente de vulnerabilidad o amenaza que implique la intervención inmediata del juez constitucional. 39. En este sentido, de manera excepcional, la jurisprudencia de la Corte ha contemplado la viabilidad del amparo constitucional para obtener el reintegro de un trabajador, en aquellos casos en que se encuentra inmerso en una situación de debilidad manifiesta, con la capacidad necesaria de impactar en la realización de sus derechos al mínimo vital o a la vida digna23. En este escenario, previo análisis de la situación particular que rodea al peticionario, se debe verificar que las circunstancias impidan que la controversia sea resuelta por las vías ordinarias, concluyéndose solo en dicho caso la procedencia de la acción de tutela, ya sea para brindar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en su contra. 40. Sobre el particular, en el caso bajo estudio, en primer lugar, dada la información que consta en el expediente, pudo evidenciar la Corte que las infecciones virales y bacterianas del accionante se encuentran controladas a través de medicación y atención clínica, siendo en el momento afectaciones crónicas que, en principio, no afectan la capacidad de trabajo del actor, ni implican un riesgo inminente o padecimiento actual para él, que le impidan cumplir con obligaciones laborales (ver supra, numerales 5 y 6). Sobre esto, es importante resaltar que el accionante inició su vinculación laboral con la accionada luego de su diagnóstico de VIH, y desarrolló sus funciones incluso después de descubrir su tuberculosis (ver supra, numerales 2 a 7). Estas enfermedades, a pesar de ser graves, se encuentran en tratamiento, y el accionante no demuestra cómo el padecerlas, estando controladas, le generen una afectación de tal entidad que no puede afrontar la carga derivada del agotamiento de las vías judiciales ordinarias. En este sentido, la Sala considera que el solo hecho de padecer enfermedades crónicas no implica automáticamente la procedencia de la acción de tutela, de manera similar a lo que ocurre con la calidad de sujeto de especial protección, lo que reitera una flexibilización del análisis de subsidiariedad. 41. Adicionalmente, constató la Corte que existe prueba en el expediente de que el accionante continúa recibiendo atención médica para atender su situación médica. En efecto, se observó que el accionante está afiliado al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, que además, no ha tenido que suspender sus tratamientos médicos psiquiátricos, ni la ingesta de los antirretrovirales, pues como obra en su historia clínica ha seguido asistiendo regularmente a citas médicas en las que no se le ha ordenado la calificación de pérdida de capacidad laboral, ni se le ha incapacitado por largos periodos de tiempo como para concluir que su vida corra un peligro inminente24. 42. Este Tribunal ya se ha pronunciado respecto de los casos en los que la salud del accionante está amenazada a pesar de considerar que la tutela no es procedente para dirimir controversias laborales. En ese sentido, en sentencia T 077 de 2014, se confirmaron los fallos de instancia en virtud de los cuales se declaró improcedente la acción de amparo respecto de las pretensiones laborales debido a que no se evidenciaba que el despido hubiese sido discriminatorio pero si se ordenó a su EPS seguir prestando todos los servicios médicos que el accionante requiriera para el tratamiento del VIH. Consideró la Corte que en el presente caso, no se evidencia una situación del accionante que evidencie una potencial vulneración a su derecho fundamental a la salud, como se indica a continuación. 43. A pesar de sus padecimientos, su atención en salud se encuentra debidamente garantizada, lo que excluye una situación de riesgo derivada de la falta de acceso al sistema de seguridad social en salud o de una indebida atención a su situación de enfermedad25. Tampoco la Corte encontró en lo alegado por el tutelante, ni en las pruebas que obran en el expediente, una situación económica particular que pudiese a la Corte identificar o afirmar de forma concluyente que el accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta o de extrema vulnerabilidad, que amerite la procedencia excepcional de la acción de tutela para ventilar una controversia laboral. 44. Así mismo, si en aras de discusión en el presente caso se analizará la jurisprudencia constitucional que considera que, en tratándose de casos en los que se discute la salvaguarda del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada en favor de un trabajador diagnosticado con VIH, en adición al estudio del amparo al estado clínico del virus —el cual como se evidenció en el numeral 38 y 39 anterior la situación de salud del accionante se encuentra debidamente garantizada—, el juez de tutela se encuentra abocado, sobretodo, a dilucidar si la desvinculación laboral no está precedida de una motivación distinta a la condición médica del trabajador, caso en el cual, se impone el deber constitucional de protección especial en favor de estas personas26. 45. En este sentido, resaltó la Corte que, en la acción de tutela analizada, en los argumentos esbozados por el accionante ni siquiera sugirió la existencia de un acto de discriminación en su contra. En efecto, el tutelante se limitó a exponer su situación de salud, incluyendo sus padecimientos psiquiátricos, pero sin ni siquiera mencionar su condición de paciente de VIH y por ello, de su exposición de los hechos que motivaron la presente acción de tutela no se puede deducir que este considere que su desvinculación se haya dado por causa de sus enfermedades. De igual forma, el accionante no desvirtuó los argumentos expuestos por la entidad accionada en la impugnación, según los cuales la decisión de no renovación del contrato laboral a término fijo, obedeció a causas objetivas relacionadas con la sostenibilidad de dicha entidad, asunto que en nada obedeció a un trato discriminatorio del accionante. Con esto, no pretende la Corte trasladar la carga de la prueba exclusivamente al accionante, sino por el contrario reconocer el deber de aportación de las pruebas que cada parte está en capacidad de entregar27, con el fin de dar por probado un potencial trato discriminatorio. De la misma forma, la Corte reconoce que corresponderá al juez ordinario laboral definir y valorar el acervo probatorio que se allegue a dicho proceso. 46. Así mismo, consideró el Tribunal que la existencia del diagnóstico de VIH no tiene la entidad suficiente para suscitar un debate en términos de discriminación, pues como se mencionaba anteriormente el mismo fue realizado en el año 201128, esto es, de forma previa al ingreso o vinculación laboral a la IPS accionada, y durante su actividad laboral la entidad accionada dio cumplimiento a las incapacidades médicas que le fueron formuladas, y con posterioridad a las mismas se logró probar que el accionante trabajó aproximadamente cuatro (4) meses adicionales en la IPS, sin que se evidencie que dicha situación haya impedido o imposibilitado su permanencia en dicha institución29. 47. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, concluyó el Tribunal que la controversia planteada por el accionante es de naturaleza laboral, y que el accionante, a pesar de padecer enfermedades crónicas graves goza de acceso al servicio de salud y no se evidenció que su vida corra un peligro inminente. De la misma forma, constató la Corte que no se evidenció en el acervo probatorio la existencia de un hecho de discriminación que amerite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para dirimir una controversia de carácter laboral. Por lo anterior, manifestó este Tribunal que el problema jurídico en el presente caso radica en determinar sí se cumplió o no con los requisitos legales para la terminación de un contrato de trabajo, asunto que puede ser dirimido por el juez ordinario laboral. 48. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte considera que en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues existe un mecanismo judicial que permite dirimir adecuadamente las controversias laborales. En este sentido, se advierte al actor que esta decisión no es óbice para que inicie la acción respectiva ante la jurisdicción ordinaria laboral. Por lo cual, procederá el Tribunal a confirmar la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, que revocó la decisión adoptada el veintiuno (21) de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín, por las razones expuestas en la presente providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis 6 de abril de 2017 por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, que a su vez revocó la decisión adoptada el veintiuno (21) de febrero de 2017 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.   SEGUNDO.- LIBRAR, a través de la Secretaría General, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER, a través del Juez Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín, la realización de la notificación a las partes de que trata esa misma norma.   Notifíquese, comuníquese y cúmplase. ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada Con salvamento de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-051/18 ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-No se valoró adecuadamente el requisito de subsidiariedad, ya que el pronunciamiento debió partir de la premisa de que el accionante es una persona de especial protección (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-No se aplicó la teoría de la carga dinámica de las pruebas, cuando la misma era procedente (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Se incurrió en una falacia material, debido a que se partió de premisas inválidas, lo cual no permite elaborar una conclusión plausible (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T- 6.307.946 Acción de tutela presentada por JSR en contra de IPS Asunto: Estabilidad laboral reforzada de persona con virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO 1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la providencia adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión de tutelas, en sesión del 22 de febrero de 2018. 2. La providencia de la que me aparto estudió la tutela promovida por el señor JSR30, quien es un hombre mayor de edad, diagnosticado con virus de inmunodeficiencia humana-VIH en el año 2011. El 3 de agosto de 2015 suscribió un contrato de trabajo a término fijo como auxiliar de farmacia con la IPS demandada. En el mes de octubre de ese mismo año, fue diagnosticado con tuberculosis, enfermedad que le generó una incapacidad de treinta (30) días, la cual se alargó nueve (9) meses más por el tratamiento prescrito. En marzo de 2016, empezó a sentirse emocionalmente inestable, razón por la cual, el 16 de ese mes acudió a consulta médica en la entidad donde trabajaba. El médico concluyó que dichos padecimientos no afectaban su ejercicio laboral, sin embargo, recomendó al empleador, entre otras cosas, la reubicación del accionante en otra sede. En el mes de abril de esa anualidad, el señor JSR tuvo una cita médica en su EPS, en la cual le recetaron unos medicamentos para el estrés y el insomnio, además, lo remitieron a psicología y a psiquiatría. En su cita de valoración, el psicólogo le prescribió terapias relajantes y en la siguiente consulta le cambió los medicamentos suministrados. Así mismo, le indicó que de no mejorar su estado de salud debía ser examinado por un especialista en neurología. El 1° de septiembre de ese mismo año, la entidad accionada notificó al tutelante que su contrato de trabajo no sería renovado, situación que se hizo efectiva el 14 de octubre de 2016. Luego de esto, el estado de salud del actor empeoró. Por lo anterior, el solicitante presentó una acción de tutela en contra de la IPS para la cual laboraba, al estimar que la entidad conocía su situación de vulnerabilidad a causa de las patologías que padece y aun así lo despidió, lo que considera que vulnera su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, sus derechos al trabajo, a la salud y a la vida digna. 3. La providencia de la que me aparto determinó la improcedencia de la acción por incumplir el requisito de subsidiariedad, por considerar que el solicitante cuenta con mecanismos ordinarios que son idóneos y eficaces para resolver la controversia planteada. De esta forma la decisión estimó que, “[de] la acción de tutela analizada, [y] en los argumentos esbozados por el accionante ni siquiera sugirió la existencia de un acto de discriminación en su contra. En efecto, el tutelante se limitó a exponer su situación de salud, incluyendo sus padecimientos psiquiátricos, pero sin ni siquiera mencionar su condición de paciente de VIH y por ello, de su exposición de los hechos que motivaron la presente acción de tutela no se puede deducir que este considere que su desvinculación se haya dado por causa de sus enfermedades”31. En ese orden de ideas, la Sentencia T-051 de 2018 confirmó la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Medellín, que a su vez revocó el proveído adoptado el 21 de febrero de 2017 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de Medellín, que había accedido a la pretensión de amparo de los derechos fundamentales invocados, pues consideró que el demandante estaba en una situación de debilidad manifiesta, por lo que la tutela procedía de manera transitoria, mientras se definiera la situación jurídica correspondiente, para lo cual el actor tenía un término de 4 meses para instaurar la acción ordinaria correspondiente. 4. En mi concepto, de la decisión adoptada por la Sala Tercera de Revisión surgen tres temas concretos que me llevan a salvar el voto: (i) la omisión de valorar la condición de sujeto de especial protección del accionante, quien padece virus de inmunodeficiencia humana, tuberculosis y afectaciones psicológicas al momento de analizar la procedibilidad de la tutela; (ii) la desatención de los parámetros propios de la carga de la prueba y de la actividad probatoria que debe tener el juez constitucional en los casos que presentan situaciones como la descrita en el punto anterior; y (iii) la ausencia de valoración del fondo del asunto, relativo a la posible configuración de la garantía de estabilidad laboral reforzada por la condición de salud del solicitante. 5. En primer lugar, considero que la providencia desconoce la línea jurisprudencial vigente en lo ateniente a la satisfacción del requisito de subsidiariedad en los casos de personas VIH positivas, cuando consideran que se les ha vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Al respecto, la Sentencia T- 513 de 201332 reiteró que, en lo relativo al requisito de procedibilidad, cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por causa de una condición física, económica o mental, el juez constitucional debe flexibilizar tal análisis33. La Corte ha identificado que sobre las personas portadoras del síndrome de inmunodeficiencia se genera una situación de vulnerabilidad, debido al estigma social que tiene esta enfermedad, al ser de transmisión sexual y estar ligada a un estereotipo de sexo, género y sexualidad34. En consecuencia, este Tribunal ha indicado que las personas VIH positivas están en estado de vulnerabilidad y, por ende, son sujetos de especial protección constitucional. En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido constante35 respecto de la protección especial que deben las autoridades públicas y privadas a las personas que portan VIH36. En la decisión de la que me aparto, específicamente en su análisis de subsidiaridad, no se aplicó el criterio constitucional de especial protección, aun cuando se refirieron los supuestos en los cuales procede. La condición mencionada se configura en el caso revisado por la Sala, en tanto, de los hechos esgrimidos por el accionante en el escrito de tutela y la historia clínica del año 2015 anexada al precedente se puede comprobar su estatus VIH positivo. Así, en términos de la jurisprudencia señalada el tutelante se encuentra en una situación de especial protección, en virtud del estado de vulnerabilidad que le genera su diagnóstico médico. Por lo tanto, el actor está situado en una circunstancia de debilidad manifiesta, al existir un conflicto de índole laboral que compromete significativamente sus derechos fundamentales. De tal manera, los supuestos facticos obligaban a concluir que la acción de tutela era procedente de manera definitiva37, pues la acción ordinaria no garantizaba en el caso concreto, de forma oportuna y plena, las garantías constitucionales comprometidas. Por lo anterior, en mi concepto, el fallo se aparta de esta garantía constitucional al indicar que: “la Corte ha considerado que las personas infectadas con VIH tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional, pero no que por ese solo hecho, la acción de tutela resulta procedente para resolver cualquier tipo de pretensión”38, lo cual invisibiliza su estado en relación con su situación laboral. En consecuencia, la omisión de analizar y aplicar la categoría de especial protección constitucional en el caso se aparta sin explicación del precedente y, además, contraría los supuestos constitucionales que obligaban al juez a conocer de fondo el asunto. En efecto, la Sala no valoró adecuadamente el requisito de subsidiariedad, ya que el pronunciamiento debió partir de la premisa de que el accionante es una persona de especial protección y, consecuentemente, debió realizar una actividad probatoria pertinente para el análisis necesario de los elementos fácticos del caso, para así determinar sí era procedente o no la acción de tutela. No obstante, la decisión mantuvo una postura rígida sobre la procedencia de la tutela al indicar que el accionante no probó un estado de vulnerabilidad mayor que el de portar VIH, tuberculosis y afecciones psicológicas y, en ese orden, declaró su improcedencia. Lo anterior, resulta contrario al texto constitucional y a la jurisprudencia sostenida por esta Corporación, ya que como consecuencia de los hechos el señor se encuentra en un estado precario de salud. Esta situación que tampoco fue objeto de valoración en la decisión ni de corroboración, pues el análisis se basó en una historia clínica del año 2015, ameritaba que se desplegara una actividad probatoria diligente, pues no se solicitaron a las partes mayores elementos de inferencia. De igual manera, a pesar de que el caso se estructura sobre el padecimiento (VIH, tuberculosis y afectaciones psicológicas) de un hombre de 34 años que trabajó como auxiliar farmacéutico y que fue despedido sin mediar autorización del inspector laboral, en el fallo no se desvirtuó lo dicho por el actor sobre su capacidad económica, ni tampoco se revisó si en la condición en que se encuentra tiene problemas de acceso a medicamentos o a los controles de salud, pues únicamente se afirmó que está afiliado al régimen subsidiado de salud. Por consiguiente, a partir de las valoraciones realizadas en las Sentencias T-513 de 201339, T-077 de 201440 y T-277 de 201741 y que no veo razones para separarme de ellas, considero que la presente acción resultaba procedente y, por ese motivo, me aparte de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión. 6. En segundo lugar, conforme a lo expuesto, en casos como el de la providencia en la cual salvo mi voto, esta Corte ha aplicado el concepto de carga dinámica de la prueba, al ser este un instrumento procesal que traslada la obligación de probar la ausencia de discriminación a quien pretende realizar un trato diferenciado, y no a quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. El sustento de la aplicación de este instrumento probatorio es que quien presuntamente realiza el trato diferente se encuentra en mejor posición de prueba y en general en condición de superioridad que privilegia su capacidad para aportar los medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial. La Sentencia T-086 de 201642 indicó que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de manera que deban asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo. Sin embargo, esa sentencia también explicó que, la teoría de la carga de la prueba es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos. Algunas de estas se derivan del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión -hechos notorios-. Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar, hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega -afirmaciones o negaciones indefinidas-. Finalmente, algunos supuestos son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho donde “el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento”43. En ese marco, el derecho constitucional ha identificado algunos casos en los que surge una asimetría entre las partes o se requiere de un nivel alto de especialización técnica o científica que dificulta la demostración de un hecho por parte de quien lo alega. Lo precedente conduce a revisar el alcance del “onus probandi”, para dar lugar a “la teoría de las “cargas dinámicas”, fundada en los principios de solidaridad, equidad (igualdad real), lealtad y buena fe procesal, donde el postulado “quien alega debe probar”, cede su lugar al postulado “quien puede debe probar”. 7. En suma, en la providencia se superponen tres temas de los que disiento respecto al despliegue y análisis probatorio. Primero, no se solicitaron pruebas en sede de revisión. Segundo, no se aplicó la teoría de la “carga dinámica de las pruebas” cuando la misma era procedente. En tal sentido, la decisión señaló que el accionante mencionó pero no probó las afirmaciones hechas dentro del escrito de tutela, conclusión que supone trasladar la carga de probar a un sujeto de especial protección y, en consecuencia, contrariar las garantías dispuestas por la jurisprudencia constitucional44. Finalmente, no se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas dentro del trámite de instancia. 8. Por último, respecto del fondo del asunto, aun cuando no fue objeto de debate en el trámite de revisión, el fundamento jurídico 45 de la providencia menciona un aspecto relativo al mismo cuando señala: “(…) De igual forma, el accionante no desvirtuó los argumentos expuestos por la entidad accionada en la impugnación, según los cuales la decisión de no renovación del contrato laboral a término fijo, obedeció a causas objetivas relacionadas con la sostenibilidad de dicha entidad, asunto que en nada obedeció a un trato discriminatorio del accionante” (Subraya fuera de texto original). La anterior valoración de la causa objetiva del despido como legítima, se motivó en la reestructuración de la EPS, empresa contratante de la IPS demandada. Para la mayoría de la Sala de Revisión, este hecho permite establecer la existencia de un justo despido, libre de discriminación y no fundamentado en la enfermedad del actor y respecto de esta afirmación, no media prueba. Sin embargo, al no analizar el fondo del asunto, esta aseveración deja de lado los elementos de valoración para este caso, como son: (i) las actuaciones del empleador; (ii) si al hablar de restructuración se puede configurar una situación de retén social o estabilidad laboral reforzada, con ocasión a la patología crónica que padece el solicitante, como lo indicó la Sentencia T-587 de 201245; y (iii) el análisis de la situación particular del accionante. En consecuencia, el fallo del que me aparto incurre en una falacia46 material caracterizada por la construcción de argumentos que no descansan en buenas razones, debido a que parten de premisas inválidas o insuficientemente acreditadas, lo cual no permite elaborar una conclusión plausible47. En la providencia se decidió sobre uno de los argumentos esgrimidos por una de las partes sin tener en cuenta el material probatorio existente dentro del expediente, a pesar de las premisas jurídicas que se oponen a dicha valoración48. Lo anterior, con fundamento en que los argumentos esbozados por la mayoría de la Sala sobre la legitimidad de la causal objetiva de despido del solicitante se sostienen en la Ley 550 de 1999, prorrogada por las Leyes 922 de 2004 y 1116 de 2006, las cuales permiten reestructuraciones empresariales dentro del ordenamiento colombiano49 y, con ello, el despido de trabajadores con indemnización. La jurisprudencia constitucional ha sido constante en limitar la aplicación de esta potestad de las empresas en restructuración a personas en estado de vulnerabilidad, entre ellos, las personas VIH positivas. Por lo cual, el juez constitucional en el proveído al no probar los planteamientos presentados por una de las partes, como es el despido por causa objetiva de restructuración, y desconocer la jurisprudencia constitucional reiterada, incurrió en una falacia material, pues a partir de premisas insuficientemente acreditadas decidió que en el caso concreto se configuró una causal objetiva de despido. Contrario a esta decisión, la Sentencia T-638 de 201650 indicó que el precepto de restructuración no es absoluto en la empresa privada y, por el contrario, debe ser revisado de cara a la protección especial que da el retén social. En consecuencia, de una parte, la declaratoria de improcedencia resulta contradictoria con que se pronunciara sobre la configuración de una causa objetiva de despido. De otra, el análisis de esa cuestión se aparta de lo determinado por la jurisprudencia, al igual que de las reglas sobre valoración probatoria en estos casos. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada