Sentencia T-651/16

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo

Según la jurisprudencia constitucional: (i) la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que la autoridad judicial debe evaluar la eficacia de protección que proporciona el instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado, para que con base en ello evalúe la urgencia y la necesidad de otorgar una protección como mecanismo definitivo o transitorio; (ii) las personas de la tercera edad y aquellas en estado de discapacidad pueden solicitar prestaciones económicas a través de la acción de tutela sólo cuando están estrechamente ligadas a derechos fundamentales tales como la seguridad social cuando se pone en riesgo el acceso al mínimo vital.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL POR NO RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración persiste en el tiempo

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-No se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima

PENSION DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Requisitos 

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral

La pérdida de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando, según las particularidades del caso, puede: (i) ser relativamente próximo al momento en que se emite el respectivo dictamen de calificación si realizó cotizaciones recientes; (ii) el día de la solicitud de calificación si fue presentada cuando el estado de salud impedía toda actividad laboral; y, (iii) la época de la última cotización.

PENSION DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el requisito de las 50 semanas

Referencia: Expedientes T-5.719.173, T-5.726.333, T- 5.732.582 y T-5.719.916

Acciones de tutela interpuestas por Carmen Alcira Barreto Vásquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), (T-5.719.173); Jairo de Jesús Manjarrez Tirado contra Colpensiones (T-5.726.333); Wilson Amórtegui Zuluaga contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A (T- 5.732.582) y Fabián Enrique Meléndez Maldonado contra Colpensiones (T-5.719.916).

Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez y seis (2016)

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (E), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA:

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral (T-5.719.173); el Juzgado Segundo del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Superior de Sincelejo –Sala Civil-Familia-Laboral (T-5.726.333); el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá (T- 5.732.582); y, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla (T-5.719.916). 

La Sala de Selección número 8 profirió el Auto del 27 de agosto de 2015, mediante el cual seleccionó los expedientes T-5.719.173, T-5.726.333, T-5.732.582 y los acumuló por presentar unidad de materia para que fueran fallados en una sola sentencia. Una vez repartido el asunto, mediante Auto del 7 de octubre siguiente, el magistrado ponente resolvió desacumular el expediente T-5.721.465, porque a diferencia de los demás no versaba sobre pensión de invalidez sino que trataba sobre una sustitución pensional. Posteriormente, mediante Auto del 11 de octubre de la misma anualidad, la Sala de Selección número 9 dispuso acumular el expediente T-5.751.916 al expediente T-5.719.173.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-5.719.173

La señora Carmen Alcira Barreto Vásquez interpuso acción de tutela contra Colpensiones por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la salud en conexidad con la vida, toda vez que no reconoció a su favor la pensión de invalidez.

1.1 Hechos relevantes y pretensiones.

1.1.1. Indicó la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (56 años) que es una persona de escasos recursos, no tiene ingresos propios y, actualmente, no se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social. 

1.1.2. Sostuvo que el 8 de septiembre de 1961 le diagnosticaron poliomielitis, enfermedad catastrófica y de carácter progresivo. 

1.1.3. Explicó que a pesar de lo anterior, continuó laborando de forma interrumpida desde el 1º de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2010, fecha en que realizó su última cotización al ISS, hoy Colpensiones, para un total de 162,15 semanas cotizadas.

1.1.4. Aseveró que el 6 de noviembre de 2013, Colpensiones dictaminó la pérdida de capacidad laboral en un total de 69.55% y fecha de estructuración el 8 de septiembre de 1961, por enfermedad de origen común.

1.1.5. Posteriormente, Colpensiones expidió un informe calificando nuevamente la capacidad laboral de la demandante en un porcentaje de 71,8% y con fecha de estructuración el 5 de marzo de 1960.

1.1.6. Afirmó la demandante que le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, petición que fue decidida en forma negativa mediante la Resolución GNR 213392 del 11 de junio de 2014, confirmada por las Resoluciones 322068 del 16 de septiembre de 2014 y VPB núm. 5130 del 28 de enero de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

1.1.7. Advirtió que el 15 de julio de 2015, Asalud Ldta ratificó el dictamen proferido por Colpensiones el 6 de noviembre de 2013.

1.1.8. Señaló que el 4 de noviembre de 2015 nuevamente solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo su estado de salud y haber cotizado más de 50 semanas en los últimos 3 años previos a la fecha de estructuración, esto es, el 1 de marzo de 2010, cuando dejó de laborar. 

1.1.9. Manifestó que mediante Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015, Colpensiones negó la petición de reconocimiento y pago de pensión de vejez, por cuanto “se tomó como fecha para contar las semanas requeridas por la Ley 860 de 2003, la fecha del dictamen, la cual corresponde al 6 de noviembre de 2013, así mismo se informa que no logra cumplir con el requisito de semanas toda vez que su última cotización al sistema de la seguridad social es hasta el 31 de marzo de 2006”; (ii) que la peticionaria tampoco contaba con 26 semanas cotizadas en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1º de la ley 860 de 2003 (29 de diciembre de 2003). 

1.1.10. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, argumentando que la negativa desconoce los parámetros fijados por la Corte Constitucional, en virtud de los cuales se tienen en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral. 

1.1.12. Colpensiones confirmó la negativa mediante la Resolución VPB 13231 del 18 de marzo de 2016. Allí plasmó que al examinar el historial de semanas cotizadas por la demandante, se observó que no cumple con las 50 semanas aportadas al sistema general en los últimos tres años previos al 6 de noviembre de 2013, que corresponde a la fecha del dictamen proferido por Colpensiones. 

1.1.11. Con base en lo expuesto, la actora solicitó que Colpensiones efectúe el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

1.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

De las pruebas documentales que obran en el expediente, se destacan:

- Cédula de ciudadanía de la accionante.
- Dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante elaborado por Colpensiones, indicando la pérdida de capacidad laboral del 69.55% de origen enfermedad y riesgo común y fecha de estructuración 8 de septiembre de 1961.
- Certificación de Asalud Ldta del 15 de julio de 2015, en el que consta que por calificación de la entidad del 6 de noviembre de 2013, a la demandante le fue asignado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 69.55% con fecha de estructuración el 8 de septiembre de 1961. Indicó que ese dictamen se encuentra en firma.
- Reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones el 22 de agosto de 2013, donde consta la cotización de 162,15 semanas en el periodo que comprende desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2006.
- Fotocopia de la historia clínica de la actora.
- Petición del 4 de noviembre de 2015, presentada ante Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
- Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015.
- Recurso de apelación propuesto por la demandante contra la Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015.
- La Resolución VPB 13231 del 18 de marzo de 2016.

1.3. Respuesta de la entidad accionada

Colpensiones solicitó que se declare la improcedencia de la acción porque “en este caso el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de mecanismos legales establecidos para ello”. 

1.4. Decisiones objeto de revisión.

1.4.1. Primera instancia. 

En sentencia del 13 de mayo de 2016, el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá negó el amparo, por improcedente, aduciendo que la actora debía haber acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa para rebatir los actos administrativos de Colpensiones.

1.4.2. Impugnación. 

La demandante impugnó la anterior decisión sin presentar argumentos.

1.4.3. Segunda instancia. 

En fallo del 16 de junio de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral- confirmó la decisión de primera instancia. Reiteró que no se verifica en el plenario la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable y la certeza del derecho solicitado, que viabilizaran la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. En ese orden, le corresponde a la justicia ordinaria resolver el asunto.

2. Expediente T-5.726.333

El señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado (63 años) instauró acción de tutela contra Colpensiones, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad y a la seguridad social, por no reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez que solicitó habiendo cumplido con los requisitos legales.

2.1. Hechos relevantes y pretensiones.

2.1.1. Refirió el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado que padece de “enfermedad de neuronas motoras”, hipertensión y diabetes mellitus. Desde hace 40 años utiliza silla de ruedas porque presenta atrofia muscular, disformidad en las rodillas y dependencia funcional .

2.1.2. Manifestó que el 23 de octubre de 2013, Colpensiones le dictaminó un porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común y fecha de estructuración el 29 de diciembre de 1955, según los criterios del Manual Único de Calificación de la Invalidez adoptado por el Decreto 917 de 1999.

2.1.3. Reseñó que a pesar de sus dolencias, alcanzó a cotizar 750 semanas entre el periodo laborado que comprende desde el 1º de octubre de 1966 hasta el 30 de septiembre de 2011.

2.1.4. Aseveró que el 23 de octubre de 2013, presentó ante la entidad demandada una petición con el fin de que fuera evaluado y reconocido su derecho a obtener una pensión de invalidez.

2.1.5. Indicó que Colpensiones respondió desfavorablemente su solicitud, a través de la Resolución GNR 91889 del 25 de marzo de 2015, bajo el argumento que no acreditaba las 50 semanas requeridas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la su invalidez fijada retroactivamente, esto es, el día 29 de diciembre de 1955.

2.1.6. Así las cosas, el actor solicitó que se le amparen los derechos fundamentales invocados y ordenar a Colpensiones reconocer la pensión de invalidez y pagar el retroactivo correspondiente.

2.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del señor Manjarrez Tirado.
- Resolución GNR del 25 de marzo de 2015 de Colpensiones y acta de notificación.
- Dictamen de pérdida de capacidad laboral del señor Manjarrez Tirado, elaborado por Colpensiones el 23 de octubre de 2013, en el que se le asignó un porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común y fecha de estructuración el 29 de diciembre de 1955.
- Reporte de semanas cotizadas del señor Manjarrez Tirado, emitido el 9 de abril de 2015 por Colpensiones, donde se totalizan 750 semanas cotizadas en el periodo comprendido del 1 de octubre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2011.
 
2.3. Respuestas de las entidades accionadas

Colpensiones solicitó que se declare la improcedencia de la acción. En este sentido, explicó que “el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de mecanismos legales establecidos para ello”. 

2.4. Decisiones objeto de revisión.

2.4.1. Primera instancia. 

En sentencia del 19 de abril de 2016, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado. 

En cuanto a la procedencia de la acción como mecanismo definitivo, sostuvo que cumplía con los requisitos: (i) de inmediatez, por cuanto la demora en la que incurrió el apoderado para interponer el remedio constitucional no podía ser asumida por el accionante ya que éste concedió el poder de manera oportuna ; y, (ii) de subsidiariedad, en la medida que aunque existen medios judiciales ordinarios a los que el actor podría acudir, sería desproporcionado someterlo a la espera de que se resuelva un proceso ordinario, “entendiendo que su enfermedad lo convierte en una persona cada día más dependiente y con una posibilidad prácticamente nula de trabajar, lo que dificulta la obtención de recursos para asegurar sus sostenimiento con miras a garantizar su mínimo vital y hace peligrar incluso el acceso a los tratamiento que pudiera requerir para atender su enfermedad”.

Para resolver el asunto, reiteró los parámetros constitucionales fijados en relación con la fecha de estructuración que debe ser tenida en cuenta en el caso de enfermedades congénitas, esto es, la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral, de la última cotización efectuada o, incluso, aquella de solicitud del reconocimiento pensional, como quiera que el sujeto discapacitado, especialmente protegido, laboró y cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración determinada en la evaluación médica. 

Por lo anterior, inaplicó por inconstitucional el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y contabilizó los aportes al sistema desde el día del dictamen de pérdida de capacidad laboral, esto es el 23 de octubre de 2013. Al tenor de lo expuesto, reparó que el actor sólo contaba con 38,57 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores, faltándole 11,43 semanas para acceder a la prestación que reclama. En consecuencia, negó el reconocimiento pensional. 

2.4.2. Impugnación.

El apoderado de la parte demandante impugnó aduciendo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensión de invalidez; (ii) ni los parámetros constitucionales que han fijado que las personas cuya pérdida de capacidad laboral es producto de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tiene derecho a que la fecha de estructuración de la invalidez se fije en relación con el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral y no cuando se evidencian por primera vez los síntomas.
 
2.4.3. Segunda instancia. 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, en sentencia del 7 de junio de 2016 revocó la decisión de primera instancia, negando el amparo porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En este sentido, aseguró que el actor debía “acudir a la jurisdicción laboral para que sea el juez quien valore el caso concreto y realice el análisis para determinar si el demandante tiene o no derecho a la pensión pretendida”. Añadió que tampoco se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional a través de medidas urgentes. 

3. Exp. T- 5.732.582 

El señor Wilson Amórtegui Zuluaga interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A (en adelante Porvenir), por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.

3.1 Hechos relevantes y pretensiones

3.1.1. El señor Amórtegui Zuluaga manifestó que sufre de aflicciones causadas por el VIH y toxoplasmosis cerebral, herpes zoster, hemiparesia derecha, condilomas perianales y hemorroides, lo que ha derivado en la dificultad de movilidad de las extremidades de la parte derecha de su cuerpo. 

3.1.2. Indicó que el 23 de diciembre de 2009 el Grupo Interdisciplinario de Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral y de Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. le dictaminó un porcentaje de 67.05% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración el 4 de junio de 2009 (fecha del último reporte de la infección VIH/Sida). 

3.1.3. Relató que cotizó en el régimen de pensiones obligatorias en dos fondos de pensiones: por una parte, aportó 90 semanas entre el 1º de enero de 1997 y el 1º de julio de 1999 en Colpensiones; y, de otra parte, contribuyó el equivalente a 181 semanas entre octubre de 2007 y junio de 2013 a Porvenir, en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 

3.1.4. Manifestó que solicitó a Porvenir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pero fue negada el 27 de abril de 2010, bajo el argumento de que contaba únicamente con 35 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de su invalidez. 

3.1.5. Explicó el demandante que Porvenir le informó acerca de la alternativa de la devolución de saldos que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993, por la que optó y en consecuencia el 12 de septiembre de 2014 le fueron reintegrados.

3.1.6. Adujo que el 20 de mayo de 2014, radicó ante la entidad demandada una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al considerar que cumplía con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003.

3.1.7. No obstante, el 18 de junio de 2014, Porvenir anotó que ya había dado respuesta desfavorable a una petición similar el 27 de abril de 2010.

3.1.8. Con fundamento en lo narrado, en la acción de tutela rebate la negativa razonando que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos del cómputo de los requisitos legales de la pensión de invalidez de los enfermos con VIH no se debe tener en cuenta la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral señalada por el dictamen, sino en la que este fue emitido. Adicionalmente, no se le puede exigir el requisito de fidelidad del 20% de cotización al sistema, ya que dicha norma fue declarada inexequible.

3.1.9. En consecuencia, solicitó que Porvenir: (i) reconozca y cancele de manera retroactiva la pensión de invalidez; y, (ii) tenga como fecha de estructuración el 23 de diciembre de 2009, día del dictamen emitido por la entidad calificadora.

3.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

- Petición formulada el 20 de mayo de 2014, con radicado número 0100222054350000, ante Provenir para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor.
- Respuesta a la solicitud pensional dada por Porvenir el 18 de junio de 2014.
- Historia de semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual e historia laboral consolidada documentada por Porvenir. 
- Historia de semanas cotizadas en pensiones expedida por Colpensiones.
- Dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral realizado por el Grupo interdisciplinario de Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral y de Origen de Seguros de Vida Alfa S.A.
- Registro médico del señor Amórtegui Zuluaga, compuesto, entre otros, por aquellos expedidos por el laboratorio clínico dela Clínica Universitaria Bolivariana, el Hospital Universitario San Ignacio y CyR Salud Ltda.
- Respuesta a la solicitud pensional dada por Porvenir el 7 de abril de 2010.
- Requerimiento del señor Wilson Amórtegui Zuluaga a Porvenir, del 24 de julio de 2014, para la devolución de saldos. 

3.3. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas.

3.3.1. Porvernir S.A.

Porvenir manifestó que la solicitud de pensión de invalidez del señor Wilson Amórtegui Zuluaga fue estudiada y negada conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, normatividad que estaba vigente al momento de la fecha de estructuración de su estado de invalidez (2 de abril de 2008). Aseveró que el actor tampoco acreditó que se encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, lo que torna improcedente la acción de tutela.

3.3.2. Seguros de Vida Alfa S.A.

Solicitó que se desvincule a la entidad del trámite de tutela, por cuanto la negativa de la pensión de invalidez es ajena a ella. Para justificar lo anterior, explicó que la solicitud de reconocimiento de la pensión no es de su competencia, puesto que la petición está dirigida exclusivamente a Porvenir. Además, aseveró que su obligación como aseguradora es condicional y surge solamente cuando se reconozca la pensión a un afiliado de Porvenir, acorde a las condiciones de la póliza pactada.

3.3.3. El Ministerio de Trabajo.

La Cartera del Trabajo alegó la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que no participó en los hechos narrados en la tutela. 

3.3.3. El Ministerio de Salud y Seguridad Social - Fosyga.

Esta entidad guardó silencio frente a los hechos que fincaron la presente acción.

3.4. Decisiones objeto de revisión.

3.4.1. Primera instancia. 

El Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá en fallo del 19 de enero de 2016 declaró la improcedencia de la acción, porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, explicó que no se agotó la vía gubernativa en relación con el acto administrativo que negó la pensión.

3.4.2. Impugnación.

El demandante impugnó la decisión de primera instancia, exponiendo que para resolver su petición pensional debía: (i) inaplicarse el requisito de fidelidad según lo dispuesto en la sentencia C-426 de 2009; (ii) atenerse al precedente de la Corte Suprema en el sentido de que en los eventos de una previsión legal desconoce el principio de progresividad en la seguridad social, el juez debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva; (iii) tenerse en cuenta que cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral; y, (iv) dejar de exigir el agotamiento de la vía gubernativa por su condición de vulnerabilidad.

3.4.3. Segunda instancia. 

El Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, en providencia del 3 de junio de 2016, confirmó la decisión de la primera instancia. No obstante, cimentó su resolutiva en la falta de inmediatez de la acción de tutela, así: “se observa que entre la fecha en que presuntamente se vulneraron los derecho fundamentales del accionante con la negación de la pensión de invalidez, esto es el 27 de abril de 2010, y la fecha de interposición de la presente acción, el 14 de diciembre de 2015, pasaron más de cinco años”.

4. Exp. T-5.719.916.

El señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado interpuso la acción de tutela contra Colpensiones, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida. Ello, en razón a que la entidad demandada no reconoció su derecho a la pensión de invalidez. 

4.1 Hechos relevantes y pretensiones

4.1.1. El señor Meléndez Maldonado padece de poliomielitis degenerativa. De ello deriva la dificultad de desplazamiento y para laborar, así como que requiere de ayuda permanente de otra persona para realizar las actividades diarias.

4.1.2. Señaló que en la valoración del día 8 de octubre de 2013, Colpensiones especificó que: (i) su invalidez por enfermedad de origen y riesgo común ascendía al 68.8% y (ii) la fecha de estructuración era el 4 de enero de 1973.

4.1.3. Indicó que desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de junio de 2011 cotizó para acceder a la pensión de invalidez, aportando en total 717 semanas, algunas de las cuales fueron subsidiadas por Colombia Mayor Consorcio 2013. 

4.1.4. Narró que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez de la que era acreedor. Sin embargo, recibió una negativa a través de la Resolución CNR Núm. 25511 del 23 agosto de 2015, bajo el argumento que no cumplió con el requisito de las 50 semanas, fijado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, porque solo contaba con 29 cotizadas dentro del periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2010 y el 8 de octubre de 2013 (fecha del dictamen). 

4.2. Pruebas allegadas al trámite de tutela

En el expediente obran pruebas documentales, entre las cuales se destacan:

- Cédula de ciudadanía del demandante.
- Certificación emitido por Colombia Mayor Consorcio 2013 de la vinculación del actor en el Programa de Subsidio al Aporte de Pensión, expedido el 8 de octubre de 2015.
- Comunicado y dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del señor Meléndez Maldonado realizado por Colpensiones el 8 de octubre de 2013, en el que se tasó el 68%, por enfermedad y riesgo común, y fecha de estructuración el 4 de enero de 1973.
- Historia de semanas cotizadas en pensiones expedida por Colpensiones, emitida el 7 de octubre de 2015, donde constan 717 semanas aportadas.
- Resolución núm. 2014-7543676 del 23 de agosto de 2015, proferida por Colpensiones y acta de notificación. 

4.3. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas.

4.3.1. Colpensiones .

En su escrito de contestación, la entidad interpeló para que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado como quiera que en la Resolución del 23 de agosto de 2015 resolvió la petición pensional con fundamento en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990.

4.3.2. Colombia Mayor Consorcio 2013.

Reportó que habiendo consultado en la base de datos, se evidenció que el señor Meléndez Maldonado perteneció al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de mayo de 2011. A través de este, el beneficiario recibió un talonario con recibos para efectuar aportes para pensión de invalidez, que posteriormente fueron recobrados por el fondo de pensiones. 

Con motivo de lo anterior, fundamentó que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. 

4.4. Exp. T-5.719.916

El 24 de febrero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Barranquilla, en única instancia, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado. Declaró la carencia actual de objeto de la acción de tutela porque, a su juicio, la petición del actor dirigida a que se evaluara el derecho pensional a la luz del Acuerdo 49 de 1990 ya había sido cumplida por parte de Colpensiones.

II. TRÁMITE SURTIDO EN SEDE DE REVISIÓN

El magistrado sustanciador decretó algunas pruebas, mediante auto del 14 de octubre de 2016, con el fin de contar con elementos de juicio suficientes para evaluar los requisitos exigidos por la normativa aplicable a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, respecto de los casos de la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (exp. T-5.719.173) y el señor Amórtegui Zuluaga (exp. T- 5.732.582). Así mismo, vinculó al Colpensiones en el último asunto referido. 

En respuesta al mentado requerimiento, la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez manifestó que carece de recursos económicos en la actualidad y allegó el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del 69.55% emitido el 6 de noviembre de 2013 por Colpensiones. Sin embargo, no hizo referencia a la evaluación médica que refirió en la acción de tutela que habría determinado un porcentaje de 71,8% de invalidez y con fecha de estructuración el 5 de marzo de 1960. Colpensiones, por su parte, despachó los mismos documentos. 
 
De igual modo, en relación con la información requerida sobre el exp. 5.732.582, el señor Amórtegui Zuluaga acercó copia de su historia clínica mientras que Colpensiones aportó un informe de semanas cotizadas por este último, donde consta un total de 93.71 semanas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 1º de julio de 1999. También certificó que el traslado de Colpensiones a Porvenir se hizo efectivo a partir del 1º de octubre de 2007. Adicionalmente, Porvenir documentó la misma fecha de traslado de fondo de pensiones, aduciendo que a la fecha COLPENSIONES no ha girado los pagos de los aportes pensionales del demandante. 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Planteamiento de los casos y el problema jurídico

2.1. En síntesis, los 4 casos bajo estudio se asemejan en cuanto a que los demandantes: (i) padecen de enfermedades degenerativas; (ii) tienen una pérdida de capacidad laboral superior al 50%; (iii) la fecha de estructuración impuesta por la entidad calificadora es anterior al dictamen; y, (iv) realizaron aportes después de dicho término. Adicionalmente, (v) los fondos pensionales niegan el reconocimiento de la pensión de invalidez, aduciendo que los demandantes no cumplen con los requisitos fijados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º de la Ley 860 de 2013. 

2.2. Conforme a lo expuesto, la Sala de Revisión encuentra necesario abordar los siguientes problemas jurídicos:

2.2.1. ¿Procede la acción de tutela, como mecanismo principal, para solicitar la pensión de invalidez pese a que el solicitante no acudió a los medios de control administrativos y judiciales respecto de la negativa de la entidad de pensiones, en un término de 6 meses?

2.2.2. Teniendo en cuenta estos antecedentes corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las negativas por parte de entidades pensionales de reconocer la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad degenerativa y ha sido calificada con más del 50% de pérdida de la capacidad laboral, bajo el argumento que no cumple con el requisito de las semanas cotizadas a la fecha de estructuración de invalidez fijada retroactivamente o en el año inmediatamente anterior a ella y no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

2.3. Para ello, en un primer momento, esta Sala (i) comenzará por reiterar su jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, haciendo énfasis en los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. A partir de ello, (ii) examinará la prosperidad de las acciones de tutela de referencia. 

3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: inmediatez y subsidiariedad.

De conformidad con el Artículo 86 Superior, el amparo de los derechos fundamentales podrá solicitarse cuando la presunta vulneración se origine en la actuación u omisión autoridades públicas o por parte de particulares. Así mismo, la tutela fue concebida con un carácter subsidiario y residual frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen en medios preferentes a los que se debe acudir en primera instancia para lograr la protección de derechos. Ello, se refleja principalmente en los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad, que se explican a continuación.

En lo atinente a la inmediatez, esta Corporación ha sostenido que para que este medio de amparo proceda debe ser interpuesto en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador. No obstante, en algunas oportunidades, según las particularidades del caso, se ha establecido que aunque ese tiempo transcurrido sea superior, procede siempre y cuando se demuestra (i) una justificación para la demora y (ii) que existe una vulneración continua y actual y/o cuando es un sujeto de especial de protección.  

Por otra parte, el requisito de subsidiariedad también está encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone la improcedencia de esta cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la falta de eficacia de estos, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. De igual modo, el artículo 9 establece que el agotamiento de la vía gubernativa no entorpece la posibilidad de acudir de manera directa. 
 
En desarrollo de la norma citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU-377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado. 

Esto se ve reflejado en el amparo en materia pensional, puesto que para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en un primer momento el interesado debe acudir a la vía administrativa ante la entidad o fondo de pensiones correspondiente, y de no ser favorable la decisión deberá ser recurrida en la vía judicial, esto es, la jurisdicción contencioso administrativa o en la jurisdicción laboral, según corresponda al caso. 

Sin embargo, partiendo de la calidad de sujetos de especial protección, como también la estrecha relación entre el derecho pensional y el mínimo vital reconocida por la jurisprudencia constitucional, es posible amparar dichos derechos: (i) de manera transitoria cuando, a pesar de que pueden invocarse otros medio de defensa judicial idóneos y eficaces, esta se promueve para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; y, (ii) como mecanismo definitivo cuando no existen mecanismo judiciales idóneos ni eficaces que permitan proteger los derechos fundamentales.
 
3.2. Análisis de procedencia.
 
La Sala encuentra que en los casos bajo estudio contenidos en los expedientes T-5.719.173, T-5.726.333, T- 5.732.582 y T-5.751.916 cumplen con todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, como se explica enseguida: 

(i) legitimidad por activa: las demandas bajo examen fueron interpuestas directamente por los interesados. Es decir, por las personas que han sido certificadas con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%: Carmen Alcira Barreto Vásquez (T-5.719.173), Jairo de Jesús Manjarrez Tirado (T-5.726.333), Wilson Amórtegui Zuluaga (T- 5.732.582) y Fabián Enrique Meléndez Maldonado (T-5.751.916), perdieron la capacidad laboral en un porcentaje del 69%, 79 %, 67 % y 68%, respectivamente. 

(ii) legitimidad por pasiva: según lo establecido en los artículos 5, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo de amparo procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la vulneración de un derecho fundamental. 

Colpensiones - entidad pública organizada como empresa industrial y comercial del estado- y Porvenir - una entidad privada-, son señalados en los escritos de tutela como responsables de haber transgredido los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes. 

(iii) inmediatez: de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vulneración del derecho pensional, como es el caso de la pensión de invalidez que fue solicitada en los 4 casos examinados, es latente porque se trata de un derecho imprescriptible, inembargable e inalienable.

Para esta Sala es claro que la posible trasgresión a las garantías fundamentales de carácter prestacional es continua. Por tanto, en los casos bajo estudio, perdura la inmediatez en la interposición de la acción de tutela en cualquier momento.

(iv) subsidiariedad: según la jurisprudencia constitucional: (i) la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que la autoridad judicial debe evaluar la eficacia de protección que proporciona el instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado, para que con base en ello evalúe la urgencia y la necesidad de otorgar una protección como mecanismo definitivo o transitorio; (ii) las personas de la tercera edad y aquellas en estado de discapacidad pueden solicitar prestaciones económicas a través de la acción de tutela sólo cuando están estrechamente ligadas a derechos fundamentales tales como la seguridad social cuando se pone en riesgo el acceso al mínimo vital.

Por una parte, en el caso de la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez contra Colpensiones (T-5.719.173), se observa que acudió a la vía gubernativa, en la medida que apeló la Resolución del 21 de diciembre de 2015, por lo que su petición fue estudiada nuevamente y decidida negativamente en la resolución del 16 de febrero de 2016. No obstante, no cuestionó esta última en sede judicial.

Por otra parte, el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado no interpuso recursos de la vía gubernativa ni tomó acciones judiciales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra de la resolución de Colpensiones que negó su derecho pensional el 25 de marzo de 2016 (T-5.726.333). De igual modo, el señor Wilson Amórtegui Zuluaga tampoco recurrió a los medios de defensa reseñados en contra de la negativa de Porvenir S.A a la petición idéntica (T- 5.732.582). Sin embargo, este último ya había hecho una solicitud en el mismo sentido previamente, que fue denegada el 27 de abril de 2010 con argumentos similares. Por último, Fabián Enrique Meléndez Maldonado no interpuso ningún recurso administrativo ni judicial en contra de la Resolución CNR Núm. 25511 del 23 agosto de 2015. 

Adicionalmente, los cuatro demandantes afirmaron en los escritos de tutela, que son personas de escasos recursos y no tienen ingresos adicionales, por lo que el acceso a la pensión de invalidez representa para su núcleo familiar unos recursos que permitirían sufragar sus necesidades básicas. En efecto, se puede inferir que a causa de sus enfermedades y no disponer de su fuerza de trabajo les asiste una presunción de falta de ingresos.

Conjuntamente, el alto grado de deterioro del estado de salud de los accionantes, que padecen enfermedades degenerativas, tales como poliomelitis, atrofia muscular – evolución de más de 10 años- diabetes mellitus y enfermedad de neuronas motoras, e infección de VIH, toxoplasmosis cerebral y hemiparesia, la Sala estima que la premura con la que recurrieron a la acción de tutela se encuentra justificada. Ello, en razón a que tanto los mecanismos judiciales resultan inidóneos e ineficaces para proporcionar una respuesta pronta y evitar el perjuicio irremediable que se vislumbra en la falta de acceso a la pensión de invalidez, siendo esta la única fuente de ingresos que garantiza y repercute directamente en la vida digna de los peticionarios. 

(v) temeridad: En ninguno de estos casos se ha presentado previamente otra reclamación por el mismo medio, con identidad de partes, hechos y pretensiones.

Al tenor de lo anterior, la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo propuesto, en relación con el derecho a la pensión de invalidez por enfermedades degenerativas. Para tal efecto, (i) hará un recuento normativo y jurisprudencial sobre los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, haciendo alusión al principio de condición más beneficiosa. Luego, (ii) se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el método de verificación de los requisitos de dicha pensión en los casos de enfermedades degenerativas. Finalmente, a partir de lo anterior, (iii) resolverá los casos concretos.

4. Requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedades degenerativas. Reiteración de jurisprudencia.

Requisitos para acceder a la pensión de invalidez. 

4.1. Los requisitos de la pensión de invalidez fueron establecidos, en principio, por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 1562 de 2012. 

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original estipuló el periodo y las semanas que debe haber cotizado el solicitante:

“ARTICULO. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”.

4.2. Con posterioridad, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 introdujo a la norma citada las siguientes variaciones: 

(i) Aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50; 
(ii) Eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos; 
(iii) Estipuló la demostración de su fidelidad de cotización por el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

Estas modificaciones fueron analizadas por el este Tribunal en la sentencia C-428 de 2009, en la cual declaró la exequibilidad del requisito de cotización de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Por otra parte, declaró inexequible el requisito de fidelidad señalado en su numeral 2 que exigía “su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. Ello, en razón a que “a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad”.

En cuanto a la exigencia del requisito de fidelidad, precisó que: (i) debía ser inaplicado por excepción de inconstitucionalidad a las solicitudes previas al fallo; y, (ii) tampoco debe ser aplicado respecto de las posteriores a ella, por haber sido declarado inexequible.

4.3. En breve, para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los tres elementos. A saber: (i) la pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, (ii) la identificación del momento de la estructuración de la invalidez y (iii) el número de las semanas cotizadas a esa fecha, elementos que son analizados a continuación.

Ahora bien, si la pensión de invalidez se estructuró bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, el solicitante afiliado requiere haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo y el no afiliado necesita las mismas 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez. Por el contrario, para acceder a esta pensión bajo la Ley 860 de 2003, el solicitante debe contar con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al estado de invalidez.

4.4. De otra parte, en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes anteriores en aplicación de la condición más beneficiosa, prevista en el artículo 53 superior. Esto, con el fin de conjurar un vacío legal de la transición entre normativas sin afectar a quienes hubieran sido declarados en estado de invalidez y tuvieran expectativas legítimas por haber cotizado y cumplido los requisitos exigidos en un determinado régimen antes de que fuera derogado.

En la Sentencia SU-442 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó los criterios conforme a los cuales procede la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, en los siguientes términos:

“(...) en concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241).”

Al tenor de lo expuesto, al resolver peticiones de pensiones de invalidez es necesario hacer un doble análisis, por cuanto se debe tener en cuenta la normativa vigente al momento de la petición así como el régimen en el que se hubieran creado expectativas legítimas para acceder a la prestación.

5. Requisitos de la pensión de invalidez a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se está frente a una enfermedad degenerativa. 

(i) Pérdida de capacidad laboral mayor al 50%.

La pensión de invalidez supone primordialmente la pérdida de capacidad laboral superior al 50% de manera fortuita y acreditada por las administradoras de pensiones, de riesgos profesionales, las compañías de seguros que asuman dicho riesgo, entidades promotoras de salud, la Junta Regional de Calificación de Invalidez o por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

(ii) La fecha de estructuración de la invalidez.

En todos los casos, la entidad calificadora debe caracterizar del grado de pérdida de capacidad laboral en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía y determinar la fecha de estructuración de invalidez, con base en los criterios técnicos del Manual Único expedido por el Gobierno Nacional, que actualmente corresponde al Decreto 1507 de 2014.

Este Tribunal ha advertido que es común que, en los casos de enfermedades degenerativas, los dictámenes de invalidez establecen una fecha retroactiva de estructuración, sin que esta refleje el momento en el que la persona estuvo en la imposibilidad física de ocuparse laboralmente. 

De los múltiples casos estudiados por la Corporación se ha decantado, de manera pacífica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuración debe ser aquel en la que se concreta materialmente el carácter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempeñar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es señalada retroactivamente en la calificación (que usualmente indica cuándo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto sólo indica cuándo se presentaron los primeros síntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades .
 
En este orden de ideas, la pérdida de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando, según las particularidades del caso, puede: (i) ser relativamente próximo al momento en que se emite el respectivo dictamen de calificación si realizó cotizaciones recientes; (ii) el día de la solicitud de calificación si fue presentada cuando el estado de salud impedía toda actividad laboral; y, (iii) la época de la última cotización.

(iii) Cómputo de semanas cotizadas.

La versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el texto modificado por la Ley 860 de 2003 establecen respectivamente que el solicitante debe haber cotizado 26 o 50 semanas, en el año inmediatamente anterior o en los 3 años previos a la estructuración. 

Según lo expuesto anteriormente, el parámetro constitucional fijado por esta Corporación es diáfano. Por ello, cuando se solicita una pensión de invalidez por parte de una persona con enfermedad degenerativa, se deben contar todas las semanas aportadas hasta el día en que su condición médica impide cualquier desempeño laboral e impida acceder a una fuente de ingresos. Es decir, que se torna necesario tener en cuenta aquellas semanas cotizadas después de la fecha de estructuración retroactiva, por cuanto no siempre se refiere a la que determina la invalidez materialmente

Al respecto, en la sentencia T-273 de 2015, la Sala Sexta de Revisión, expuso una línea jurisprudencial que se retoma a continuación: 

“En sentencia T- 163 de 2011 la Corte otorgó la pensión de invalidez a la accionante a pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuración fijada retroactivamente. Teniendo en cuenta que había continuado cotizando no era factible considerar que para esa fecha había perdido la capacidad laboral de forma permanente y definitiva, por lo que tuvo en cuenta las semanas cotizadas hasta la solicitud de la pensión. Consideró que “cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva”.

Por lo anterior, los aportes realizados al sistema durante el tiempo comprendido entre la fecha retroactiva y el momento en el que la persona pierde materialmente su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, son válidos para el cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas para obtener una pensión de invalidez. 

En este mismo sentido, en sentencia T-1013 de 2012, esta Corte precisó “que en los casos de estudio de reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, se debe tener en cuenta los aportes realizados al sistema, hasta el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, entendiendo que esta coincide con la situación material de la persona.”

De igual manera, en sentencia T-022 de 2013, esta Corporación examinó cómo debían contarse las semanas cotizadas al sistema de seguridad social para acceder a una pensión de invalidez de una persona cuya discapacidad fue fechada retroactivamente desde su nacimiento por padecer una enfermedad congénita. En esa oportunidad, la Corte evidenció que la accionante laboró y aportó más de trescientas (300) semanas desde julio de 2004 hasta julio de 2011, cuando por el deterioro de su visión causado por su enfermedad no pudo seguir laborando y aportando al sistema. El 27 de julio de 2011 solicitó a la administradora de fondos de pensiones accionada el reconocimiento de su pensión de invalidez, quien la negó por encontrar que para la fecha de estructuración retroactiva no había realizado ninguna cotización. 

La Corte determinó que las semanas cotizadas hasta la solicitud de calificación debían ser tenidas en cuenta toda vez que en ese momento se materializó la dificultad de trabajar, ya que padecía una enfermedad degenerativa, y a pesar de su condición había cotizado. En razón de ello, ordenó dejar parcialmente sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral para que como fecha de estructuración fuera tenida en cuenta la solicitud de la calificación porque en ella señaló que estaba en la imposibilidad de seguir laborando.”

Conforme a lo anterior, al examinar una solicitud de pensión de invalidez de una persona con enfermedad degenerativa, se debe tener en cuenta que: (i) la fecha de estructuración corresponde al momento en el que el peticionario pierde materialmente la capacidad de trabajo de manera permanente y definitiva, en aplicación del principio de la primacía de la realidad y, (ii) se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas hasta ese momento.

IV. CASOS CONCRETOS

A continuación, la Sala examinará cada uno de los asuntos de referencia con el fin de establecer si Colpensiones y Porvenir decidieron las solicitudes de pensión de invalidez, conforme a los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para los casos en los que el petente padece de una enfermedad degenerativa. 

1. Exp. T-5.719.173

1.1. Presentación del caso.

En el caso de la señora Carmen Alcira Barreto Vásquez (56 años) (i) padece de poliomielitis, (ii) Colpensiones le diagnosticó 69.55% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración el 8 de septiembre de 1961, (iii) en valoración médica expedida el del 6 de noviembre de 2013. Sin embargo, (iv) los aportes de pensión comprenden un periodo anterior y posterior a esa fecha que fue indicada por la entidad calificadora; además, acumuló 162,15 semanas entre el 1º de agosto de 2002 y el 31 de marzo de 2006, de las cuales 38,58 en el último año, como consta en el reporte de tiempo cotizado expedido por Colpensiones el 22 de agosto de 2013.

(v) La entidad demandada, mediante Resolución GNR 413143 de 21 de diciembre de 2015, negó la petición de reconocimiento y pago de pensión de invalidez propuesta el 4 de noviembre de 2015. Fundamentó su decisión así: “se tomó como fecha para contar las semanas requeridas por la Ley 860 de 2003, la fecha del dictamen, la cual corresponde al 6 de noviembre de 2013, así mismo se informa que no logra cumplir con el requisito de semanas toda vez que su última cotización al sistema de la seguridad social es hasta el 31 de marzo de 2006”; (ii) la peticionaria no cumple con el requisito para aplicarle la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de invalidez, esto es haber cotizado 26 semanas en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 (29 de diciembre de 2003).

Esta postura fue reiterada en la Resolución VPB 13231 del 18 de marzo de 2016 que resolvió el recurso de apelación promovido por la señora Barreto Vásquez. En esta oportunidad, la entidad clarificó que la fecha de estructuración tenida en cuenta para la verificación del requisito de semanas cotizadas, era aquella en la que se emite el dictamen. Adicionalmente, resolvió que la demandante tampoco cumplía con los requisitos para ser acreedora de la pensión de invalidez, bajo el parámetro del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. 

1.2. Análisis del caso.

Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Carmen Alcira Barreto, por cuanto en su análisis prescindió de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corte en relación con la verificación de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en los casos que el peticionario padece de una enfermedad crónica. De ello, derivó la afectación de sus derechos fundamentales.

La entidad demandada corroboró los requisitos de la pensión de invalidez a partir del día que fue emitido el concepto de pérdida de capacidad laboral por parte de la entidad cuando correspondía tener en cuenta la fecha en la que se efectuó el último aporte, siendo esto el momento en el que se concretó la invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la demandante cotizó 162,15 entre el 1º de agosto de 2002 y el 31 de marzo de 2006 (última cotización) y acreditó su estado de incapacidad (69,5%) causada por poliomielitis. 

En este orden de ideas, la señora Barreto acredita a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en el régimen del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. En consecuencia, la Corte amparará los derechos invocados y ordenará a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez, conforme a la ley. 

2. Exp. T-5.726.333

2.1 Presentación del caso.

Por su parte, el señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado (63 años) (i) sufre de enfermedades degenerativas (“enfermedad de neuronas motoras”, hipertensión y diabetes mellitus), que de manera progresiva deterioraron su estado de salud hasta el punto de encontrarse en la dependencia funcional para realizar sus actividades diarias. Por ello, el dictamen calendado del 23 de octubre de 2013 de Colpensiones calificó un porcentaje de 79% de pérdida de capacidad laboral a partir del 29 de diciembre de 1955.

A pesar de sus dolencias, alcanzó a cotizar 750 semanas entre el 1 de octubre de 1966 hasta el 30 de septiembre de 2011, esto es inclusive con posterioridad al 29 de diciembre de 1955.

En la Resolución GNR 91889 del 25 de marzo de 2015, Colpensiones resolvió de manera desfavorable el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante, bajo el argumento que no encontró demostrado que hubiera cotizado más de 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de invalidez, tomando en cuenta la indicada en el dictamen. 

2.2. Análisis del caso.

En consideración de esta Sala, Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social y al mínimo vital del señor Jairo de Jesús Manjarrez Tirado porque, en negativa del 25 de marzo de 2015 sobre la pensión de invalidez, no se ven reflejadas las reglas jurisprudenciales sobre la identificación del momento en que se concreta la invalidez en los casos que el peticionario padece de una enfermedad crónica.

La negativa de la pensión del peticionario es contraria a la legislación en la materia pensional en la medida que se contabilizó el requisito de semanas cotizadas a partir del momento en el que se realizó el dictamen de invalidez. Ello, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha establecido de manera reiterada que debe tenerse en cuenta cuando la persona se vio en la necesidad física de cesar toda actividad laboral, lo que implica en este caso la oportunidad en la que se efectuó el último aporte por concepto de pensión. 

La Sala observa que el señor Manjarrez Tirado acredita a cabalidad los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en el régimen del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, analizados a partir del 30 de septiembre de 2011, siendo este el día en que pagó por última vez el aporte: por una parte, se corroboró una calificación mayor al 50% de invalidez, con motivo de enfermedades degenerativas, y por otra parte, contaba con 132,85 semanas cotizadas en los 3 años anteriores. 
 
Así las cosas, correspondía a Colpensiones proveer una respuesta favorable a la petición pensional. En consecuencia, se ampararán los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, por lo que se ordenará a reconocer y cancelar esta prestación, conforme a la ley. 

3. Exp. T- 5.732.582

3.1. Presentación del caso.

Por su parte, el señor Wilson Amórtegui Zuluaga, diagnosticado de VIH y toxoplasmosis cerebral, herpes zoster, hemiparesia derecha, entre otras enfermedades que han comprometido la movilidad de sus extremidades de la parte derecha de su cuerpo, fue dictaminado con una invalidez del 67.05%, por parte del Grupo interdisciplinario de Calificación e Pérdida de Capacidad Laboral y de Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., el 23 de diciembre de 2009. Dicha entidad indicó que la estructuración habría ocurrido el 4 de junio de 2009, aduciendo que corresponde al último reporte de la infección VIH/Sida en la historia clínica. A pesar de sus quebrantos de salud laboró, lo que le permitió cotizar un total de 90,71 semanas ante Colpensiones entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de julio de 1999, es decir que aportó inclusive después del día señalado retroactivamente por la entidad calificadora. 

En cuanto a la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, formulada el 20 de mayo de 2014, Porvenir refutó su pretensión, pormenorizando que entre en los tres años anteriores al 4 de junio de 2009 –fecha de estructuración retroactiva indicada en el dictamen-, sólo contaba con 35 semanas cotizadas; y, tampoco había observancia del requisito de fidelidad.

3.2. Análisis del caso.

En este caso, Porvenir conculcó los derechos a la seguridad social y mínimo vital del señor Wilson Amórtegui Zuluaga, por cuanto negó la pensión de invalidez, incurriendo en un error al contabilizar las semanas exigidas por la Ley 860 de 2003 desde la emisión del dictamen médico en lugar del tiempo de la última cotización al sistema. Este error se causó por el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales expuestas a lo largo de esta providencia, según la cual la invalidez solo se concreta en el momento en el que se torna imposible continuar laborando y por ello efectuar pagos pensionales.

Lo anterior radica en que la Sala observa que las pruebas documentales que obran en el expediente respaldan el cumplimiento de los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez. Por una parte, se encuentra acreditado que el actor sufrió una disminución física mayor al 50%, como consta en el dictamen médico del 23 de diciembre de 2009. Aunado a lo anterior, el señor Amórtegui Zuluaga aportó por última vez en junio de 2013, acumulando un total de 107 semanas en los últimos tres años.

Las circunstancias anteriormente descritas amerita la intervención del juez constitucional para que se protejan los derechos fundamentales invocados por el actor. Por tanto, se ordenará a Porvenir a reconocer y cancelar la pensión de invalidez, conforme a la ley.

4. Exp. T-5.719.916.

4.1. Presentación del caso.

Fabián Enrique Meléndez Maldonado interpuso acción de tutela contra Colpensiones porque dicha entidad negó el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento que no cumplió con el requisito de las 50 semanas, fijado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, porque solo contaba con 29 semanas dentro del periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2010 y el 8 de octubre de 2013.

Dicha entidad tomó como punto de partida para contabilizar este requisito la fecha en la que dictaminó un porcentaje del 68.8% de invalidez, desconociendo que a pesar de los padecimientos el actor realizó aportes al sistema general de pensiones desde el 1º de agosto de 1996 hasta el 1º de junio de 2011, en el que cotizó para acceder a la pensión de invalidez, aportando en total 717,29 semanas. 

4.2. Análisis del caso.

En el asunto bajo examen, Colpensiones quebrantó los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor Meléndez Maldonado porque no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales en relación con la fecha de invalidez de personas que sufren enfermedades degenerativas. 

Tal como se explicó anteriormente, la entidad demandada evaluó el cumplimiento de los requisitos de la pensión de invalidez, con base en la fecha de emisión del dictamen en lugar de aquella en la que se efectuó el último aporte, esto es junio de 2011. De haberlo hecho, habría advertido que en los últimos tres años anteriores a la pérdida de capacidad laboral material y efectiva del actor, esto es, entre junio de 2008 y junio de 2011, el peticionario alcanzó a cotizar 124.28 semanas. 

Por tanto, se ordenará a Colpensiones reconocer y cancelar la pensión de invalidez, conforme a la ley.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la decisión proferida 16 de junio de 2016, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral-, así como la del 13 de mayo de 2016, dictada en primera instancia por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Carmen Alcira Barreto Vásquez contra Colpensiones. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En consecuencia, ORDENAR a Administradora Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la señora Carmen Barreto, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T- 5.719.173).

Segundo.- REVOCAR la decisión proferida el 7 de junio de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, así como la del 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo dentro de la acción de tutela promovida por Jairo de Jesús Manjarrez Tirado contra Administradora Colombiana de Pensiones. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En consecuencia, ORDENAR a Administradora Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del Jairo de Jesús Manjarrez Tirado, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T-5.726.333)
 
Tercero.- REVOCAR la sentencia del 3 de junio de 2016 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, así como la del 19 de enero del mismo año dictada por el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En consecuencia, ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Wilson Amórtegui Zuluaga, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T- 5.732.582).

Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida el 24 de febrero de 2016 por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Barranquilla. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante. En consecuencia, ORDENAR a Administradora Colombiana de Pensiones que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor Fabián Enrique Meléndez Maldonado, y empezar a efectuar el pago en la nómina del mes siguiente a la notificación de esta providencia (T-5.751.916). 

QUINTO.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado

AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)

ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General