Sentencia T-112/16

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se observa ningún riesgo para los derechos a la vida y a la salud del demandante por cuanto se encuentra afiliado al sistema como consecuencia de una orden judicial 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable

PENSION DE INVALIDEZ-Diferencia de regímenes

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia constitucional 

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral 

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita

SERVICIO SOCIAL COMPLEMENTARIO DE BENEFICIOS ECONOMICOS PERIODICOS (BEPS)-Requisitos para acceder 

Referencia: expediente T-5.206.885

Acción de tutela instaurada por Francei 
Gómez Ararat contra Colpensiones y 
Coomeva EPS. 

Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali el 4 de junio de 2015 y, en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala de Decisión Constitucional- el 28 de julio del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por Francei Gómez Ararat contra Colpensiones y Coomeva EPS. 

I. ANTECEDENTES

El 21 de mayo de 2015, el señor Francei Gómez Ararat presentó acción de tutela contra Colpensiones y Coomeva EPS, al considerar que la negativa de la primera entidad a reconocerle la pensión de invalidez con fundamento en la ausencia de cumplimiento de los requisitos contemplados para tal prestación- artículo 1° de la Ley 860 de 2003- y la suspensión en la atención en salud por parte de la segunda, vulneraban sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.

1.1. Hechos relevantes 

a) El accionante, de 48 años de edad, fue diagnosticado con VIH C3 (virus de inmunodeficiencia humana- estadio3) y calificado con una pérdida de capacidad laboral del 71.5% estructurada desde el 11 de noviembre de 2013.

b) Con motivo de su diagnóstico y del deterioro paulatino de su estado de salud, el peticionario solo logró desempeñarse laboralmente y efectuar aportes pensionales y a salud hasta finales del año 2014, época para la cual llevaba un historial de más de 180 días de incapacidad. 

c) Debido a lo anterior, el 30 de octubre de 2014 el señor Gómez Ararat solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, mediante resolución del 22 de abril de 2015, la aseguradora le informó que no era posible acceder a su petición como quiera que no cumplía con uno de los requisitos contemplados por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, relacionado con la densidad de aportes al sistema, esto es, con las 50 semanas de cotización exigidas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. Contra este acto administrativo el señor Gómez Ararat no presentó recurso alguno.

d) En efecto, de acuerdo con la historia laboral actualizada, el accionante ha realizado aportes discontinuos desde 1988 hasta 2014; cuenta con 101,29 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna está registrada en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su enfermedad y sólo posterior a esta fecha tiene 25,71 semanas: 

e) El señor Gómez Ararat precisó que dicha historia laboral no refleja lo realmente cotizado, como quiera que entre septiembre de 2013 y octubre de 2014 realizó aportes como trabajador independiente, sin que los mismos hubieran sido registrados oportunamente por Colpensiones en su sistema de información. Para el efecto, aportó al escrito de tutela ocho comprobantes de “Recaudo Aportes PILA” correspondientes a los meses de enero a agosto de 2014, sin especificación de pago, es decir, sin precisar si el mismo iba dirigido a salud, a pensión o a los dos. 

f) Señaló el peticionario además que, debido a la falta de recursos económicos para continuar realizando los aportes al Sistema General de Seguridad de Salud, Coomeva EPS le suspendió la prestación del servicio y la entrega de los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad a inicios de 2015, motivo por el que quedó sin seguro alguno, a pesar de su delicada condición de salud.

g) Finalmente, el accionante señaló que es padre cabeza de familia, pues su esposa, la señora Gladys Angulo Alomia, falleció el 6 de septiembre de 2014, quedando a cargo de dos hijos menores de edad, circunstancia que, afirma, agrava más su situación, pues al no contar con ningún ingreso pensional y estar desafiliados del sistema de salud, “(…) se [encuentran] viviendo de [una] manera marginal (…)”.

1.2. Solicitud

De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario solicitó al juez constitucional ordenar (i) a Colpensiones, reconocerle la pensión de invalidez, como quiera que había sido “(…) error en [su] caso, manifestar que [tenía] menos de 50 semanas cotizadas [cuando] la misma certificación de ellos [daba] fe [de] que [tenía] 101 semanas cotizadas sin contar las otras cotizaciones [que había hecho] desde septiembre de 2013 hasta octubre de 2014 y que no [aparecían] en su registro”, y (ii) a Coomeva EPS, que le suministrare el tratamiento para su enfermedad y no le suspendiera la entrega de los medicamentos que requiere. 

1.3. Contestación de las entidades accionadas

1.3.1. Coomeva EPS

Mediante respuesta del 29 de mayo de 2015, la analista jurídica de la entidad señaló que en la actualidad el accionante se encontraba retirado del servicio, como quiera que había estado afiliado al Plan Obligatorio de Salud en calidad de cotizante independiente hasta el día 31 de marzo de 2015. En efecto, explicó que el señor Gómez Ararat no realizaba ningún pago por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a Coomeva EPS desde octubre de 2014, razón por la que su retiro no se debía a una decisión caprichosa sino que se trataba de la consecuencia jurídica que atribuía el legislador a este tipo de casos de mora continuada.

En ese sentido, precisó que para levantar la suspensión, en virtud del artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, el accionante debía cancelar la totalidad de los aportes obligatorios en mora o, en caso de no encontrarse en capacidad económica para ello, debía adelantar todos los trámites necesarios ante la Secretaría de Salud Municipal para acceder a los servicios respectivos a través del régimen subsidiado.

1.3.2. Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-.

Guardó silencio.

1.4. Decisiones objeto de Revisión

1.4.1. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 4 de junio de 2015, el Juez 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, resolvió amparar parcialmente los derechos del peticionario. En efecto, concluyó que en virtud de la situación de urgencia del accionante y del principio de continuidad que caracteriza el sistema, la EPS debía seguir prestando el servicio de salud hasta que el señor Gómez Ararat lograra afiliarse nuevamente a través del régimen subsidiado. Sin embargo, en relación con el derecho pensional concluyó que no le asistía su reconocimiento puesto que no acreditaba las 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la enfermedad, ni tampoco en consideración al mantenimiento de su capacidad laboral residual, sumaba dichos aportes con anterioridad a la fecha del dictamen por el mismo periodo de tiempo.

1.4.2. Impugnación y trámite entre instancias

El 6 de diciembre de 2015, el señor Gómez Ararat impugnó la sentencia de primera instancia, sin exponer argumentos adicionales a los ya esbozados en la demanda.

1.4.3. Sentencia de segunda instancia

Admitida la impugnación, mediante providencia del 28 de julio de 2015, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó, en lo esencial, el fallo de primera instancia, argumentando que el accionante disponía de los medios ordinarios de defensa judicial para reclamar sus derechos pensionales y que si bien debía ampararse su derecho a la salud, debía adicionarse la orden permitiéndole a Coomeva EPS el recobro correspondiente ante el Fosyga por la atención integral que se había ordenado.

2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión

2.1. Documentos e información allegada

2.1.1. Una vez el despacho conoció del expediente, advirtió que en el mismo no obraba información acerca de la situación familiar del accionante, ni sobre otros asuntos relacionados con su capacidad económica o la de sus hijos. Asimismo, observó que los soportes de recaudo de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que habían sido anexados al escrito de tutela, como prueba de las alegadas cotizaciones faltantes, estaban incompletos o eran ilegibles. Con motivo de ello, el despacho del Magistrado Sustanciador resolvió, mediante auto del 17 de febrero de 2016, solicitar la información pertinente.

2.1.2. Mediante documentos enviados por correo electrónico a esta Corporación, registrados en la Secretaría General los días 25 y 29 de febrero de 2016 e información suministrada telefónicamente, el accionante señaló que su núcleo familiar estaba compuesto por tres de sus hijos, los menores José Barak Gómez Angulo, de 6 años; Kely Johana Gómez Angulo, de 17 años, y el joven Luis David Gómez Salamanca, quien ya es mayor de edad. Indicó que los dos primeros dependen afectiva y económicamente de él, que José Barak se encuentra en básica primaria mientras que Kely Johana acaba de ser admitida en la Universidad del Valle; y que el último, si bien se encuentra en edad productiva, ya tiene “(…) su propio hogar (…) y siempre le colabora cada que puede, así como [sus] otros dos hijos mayores, que tienen sus familias aparte y que, [tal como en su caso], tienen situaciones económicas muy difíciles.”

Agregó que el inmueble donde habita, estrato 2, es una “herencia que sus padres les dejaron a él y a sus hermanos, y que todos viven en esa casa muy estrechos”. Adicionalmente, aclaró que tanto él como sus hijos pertenecen al régimen subsidiado en salud desde abril de 2015, pues debido a su condición médica y a su incapacidad para laborar no puede cotizar al sistema ni generar ingresos propios, viviendo “(…) sólo entre la miseria mendigando a familiares y amigos para poder sobrevivir junto con [sus] hijos.”

Ahora, en relación con las presuntas semanas cotizadas no registradas por Colpensiones, de acuerdo con los comprobantes de pago detallados de las PILA consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), el despacho encontró que el señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en calidad de cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud. En tal sentido, la Sala concluyó que la historia laboral del accionante custodiada por Colpensiones sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 

Por otra parte, el peticionario aportó con su respuesta, un certificado de incapacidad del año 2013, en el que consta que se encontraba vinculado laboralmente con la empresa Constru Ingenieros de Colombia S.A.S, al menos, por el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 11 de diciembre de dicho año. Ante esta circunstancia, aunque el despacho sustanciador le requirió mayor información sobre su vinculación con esta sociedad, actualmente liquidada, el demandante se limitó a señalar que se había “(…) vinculado a través de un señor (…)” y había laborado poco tiempo con ellos, antes de “caer enfermo”, sin presentar otros documentos que lo vincularan con la misma ni precisar los extremos de una presunta relación laboral, dado que “no lo recordaba”. En efecto, a pesar de señalar que a finales del año 2013 se habían hecho unas cotizaciones a su nombre, el señor Gómez Ararat nunca le aclaró a la Sala a cuál fondo o si las mismas se habían efectuado en calidad de independiente o a través de un patrono, y afirmó que no contaba con ningún documento que diera soporte a ello. 

Finalmente, el accionante explicó que no había cotizado al seguro pensional en los años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad debido a que se encontraba, en compañía de su esposa y sus dos hijos menores, como refugiado en Ecuador, pues “por amenazas debió salir del país”. En efecto, narró que “[T]ranscurría el año 2000, vivía en Buenaventura con [su] familia, cuando entre Buenaventura y López de Micay desapareció [su] hermano (…) y desde entonces comenzó [su] calvario, [pues al] indagar un poco por su paradero [fue] víctima de amenazas y posteriormente de un atentado, motivo por el cual decidió en el 2008 salir del país hacia Ecuador donde expus[o] [su] caso ante la dirección nacional de refugiados, [siendo aceptado] con [su] esposa Gladys Angulo Alomia (Q.P.D) y [sus] hijos José Barack Gómez Angulo y Kely Johana Gómez Angulo.”

Señaló que “[en] el año 2013 su esposa se enfermó gravemente, [motivo por el que] decidió regresar a Colombia en busca de atención médica donde posteriormente fallec[ió] en el 2014.” Describió que a mediados de ese año, “(…) después de estar 5 meses hospitalizado, [pudo] estar nuevamente con [sus] hijos, [y] que estando un poco convaleciente [se] acerc[ó] a la oficina de la unidad de atención de víctimas en 2 ocaciones (sic), [para narrar lo sucedido en relación con su desplazamiento fuera del país], sin que tuviera respuesta alguna, [pues había muchas demoras para que lo atendieran y por su condición de salud no lograba aguantar todo el tiempo mientras era su turno].” En ese orden, indicó que no había regresado recientemente a las instalaciones de dicha unidad para inscribirse como víctima, pues su condición médica y su movilidad se complicaban cada vez más. 

II. CONSIDERACIONES y fundamentos

1. Competencia 

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política. 

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución. 

2.1. En relación con el derecho pensional y otros auxilios relacionados. 

2.1.1. De conformidad con lo expuesto por el accionante en su escrito de tutela, Colpensiones omitió el registro de varios aportes efectuados durante los años 2013 y 2014 en su historia laboral, situación que generó, a su juicio, que la aseguradora le negara el reconocimiento pensional por invalidez al encontrar que no tenía la densidad de semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma aplicable a su caso.

2.1.2. En ese orden de ideas, la Sala debe definir, en primer lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad -11 de noviembre de 2013-, cuando, a juicio del afiliado, esta decisión se debió a un error de la aseguradora al no haber registrado en su historia laboral varias semanas aportadas, que constan en comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en cuenta, le hubieran permitido acceder a la prestación. 

2.1.3. Ahora, de forma subsidiaria y en virtud del principio iura novit curia, la Sala estima que también deben estudiarse otros posibles escenarios pensionales aplicables al caso concreto, y en ese orden de ideas, debe establecerse si al señor Gómez Ararat le asiste el reconocimiento prestacional a partir de otros regímenes pensionales, mediante la aplicación de criterios hermenéuticos como el principio de la condición más beneficiosa o la apreciación de su capacidad laboral residual. Finalmente, de no existir posibilidades pensionales en su caso de conformidad con lo expuesto, la Sala analizará si el accionante podría acceder a alguno de los Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS) contemplados por el Decreto 604 de 2013 y su normatividad afín.

2.1.4. Con el propósito de responder a los problemas jurídicos planteados, esta Sala de Revisión se pronunciará en relación con los siguientes temas: (i) los regímenes ordinarios en materia de pensión de invalidez y su tránsito legislativo; (ii) la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez; (iii) el reconocimiento de la capacidad laboral residual de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas y (iv) el acceso a los incentivos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS). 

2.2. En relación con la atención en salud.

2.2.1. Asimismo, el señor Gómez Ararat puntualizó que Coomeva EPS había procedido a su desafiliación como consecuencia de la falta de pago, a pesar del peligro que representaba, en su caso, la suspensión de un tratamiento médico que venía proporcionándose ininterrumpidamente desde 2013. Sin embargo, durante el trámite de esta acción, la Sala tuvo conocimiento de que el peticionario fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado desde abril de 2015. En consideración a ello, se debe establecer si dicha afiliación y, por lo tanto, si la prestación efectiva del servicio de salud configuran una carencia actual de objeto y si la Sala debe pronunciarse de fondo al respecto. 

2.3. Previo a los análisis anunciados, la Sala deberá abordar el asunto que, en particular para este caso, tiene mayor relevancia frente a la procedencia de la acción, relacionado con la subsidiariedad de la misma en temas pensionales. Lo anterior, como quiera que el asunto de la inmediatez no representa mayor discusión, pues la decisión de negar la pensión de invalidez se notificó al señor Gómez Ararat el 27 de abril de 2015 y la acción de tutela fue presentada el 21 de mayo del mismo año, es decir, en menos de un mes, plazo razonable para aprovisionarse probatoria y jurídicamente. En tal sentido, la Sala no efectuará más consideraciones en relación con éste presupuesto temporal.

3. Asuntos previos.

3.1. Procedencia de la acción de tutela. La acción cumple con el presupuesto de subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia pensional y contencioso administrativa.

3.1.1. Considerando que el interés del señor Gómez Ararat está encaminado a lograr el reconocimiento pensional resuelto negativamente por Colpensiones el pasado 22 de abril de 2015, mediante Resolución GNR 114176, el estudio sobre la subsidiariedad debe centrarse en los mecanismos ordinarios disponibles para controvertir tal decisión, desde su materialidad y factor orgánico. Adicionalmente, la Sala debe analizar si es procedente que el juez de tutela examine de fondo la vulneración alegada por el accionante, cuando éste no presentó los recursos administrativos pertinentes contra el acto cuestionado.

3.1.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho, o, iii) que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 

A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los administrados. Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede predicarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada asunto.

3.1.3. Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela respecto de conflictos relativos a la seguridad social entre los distintos actores del Sistema, el legislador ha dispuesto las vías correspondientes para el trámite de los mismos que, en virtud de la cláusula de competencia general, corresponden en principio a los jueces ordinarios en sus especialidades laboral y de la seguridad social. Igualmente, por tratarse de actos administrativos y en virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa podría eventualmente ocuparse de su nulidad y del restablecimiento de los derechos involucrados. Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como las pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si, como fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios, éstos resultan ineficaces o no idóneos para la protección concreta de los derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona. 

3.1.3.1. Adicionalmente, la Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales opera siempre que se afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y la vía ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que le permitirían al juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor afectación en cada caso. Así por ejemplo: “(i) la edad y el estado de salud del demandante; (ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación económica y la existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al derecho fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos disponibles; entre otros”. 

3.1.4. En efecto, para el análisis del caso concreto, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se generen con motivo de la prestación de servicios del sistema de seguridad social entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras. Precisamente, el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para discutir tales asuntos. 

3.1.4.1. En ese orden de ideas, la controversia surgida con motivo del reconocimiento de la pensión de invalidez es, esencialmente, un asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la seguridad social, por lo que, en principio, el señor Gómez Ararat tendría a su disposición la acción ordinaria laboral contra Colpensiones.

3.1.4.2. Así, en principio podría concluirse que el accionante sí cuenta con los mecanismos ordinarios de naturaleza judicial para reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que dichas acciones se traten de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la difícil situación económica y de salud por la que atraviesa el peticionario en conjunto con un escenario familiar en el que sus hijos menores de edad dependen enteramente de él aun cuando no puede laborar debido al avance vertiginoso de su patología, relevan la imposibilidad del señor Gómez Ararat de acudir en condiciones de normalidad temporal a la jurisdicción ordinaria.

Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues las acciones ordinarias en el asunto estudiado tendrían la aptitud para proteger los derechos alegados y podrían asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente que las acciones judiciales principales no serían lo suficientemente expeditas frente a la situación particular del accionante. Considerando su compleja condición socio-económica, en tanto no trabaja ni reporta ingresos, bienes o rentas propias, además de su delicada situación de salud como paciente seropositivo en un estado catalogado como sintomático de VIH (C3), y su responsabilidad como padre cabeza de familia, esta Sala considera que el peticionario requiere una respuesta inmediata del aparato judicial, y ello se logra mediante esta acción constitucional.

3.1.4.3. Ahora, la Sala advierte que el peticionario no hizo uso de los recursos administrativos que procedían contra la Resolución GNR 114176 del 22 de abril de 2015, circunstancia que, en principio, evidenciaría cierta negligencia de su parte para cuestionar dicha decisión y, en consecuencia, un uso inapropiado de este mecanismo constitucional, como lo ha señalado en diversas ocasiones esta Corporación. Sin embargo, debe precisarse que esta conclusión no es definitiva.

En efecto, para instaurar la acción de tutela, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, no es necesario haber interpuesto los recursos administrativos, y aunque esto no significa que se esté exento de agotarlos dado que ello constituye un factor de competencia para la presentación de las acciones judiciales posteriores, en esta oportunidad, la Sala evidenció que dichas vías de defensa judicial no resultaban eficaces para la protección de los derechos invocados, razón por la que no resultaría coherente que, ahora, la Corte condicionara la procedencia de la tutela al agotamiento de dichos medios administrativos, cuando estos sólo tienen como fin habilitar al peticionario para adelantar aquellos procesos judiciales que, como se dijo, resultan desprovistos de idoneidad y eficacia para la defensa de los derechos en el caso concreto. 

3.1.5. Así, considerando que las circunstancias vitales del peticionario se adecuan a las pautas de procedencia específicas para los casos de derechos pensionales señalados en el numeral 3.1.3.1., y que, en su caso, el agotamiento de los recursos administrativos no era exigible al ser presupuesto de acciones judiciales ineficaces para la protección de los derechos en concreto, esta Sala concluye que el juicio de subsidiariedad se encuentra aprobado. 

4. Afectación actual de derechos fundamentales. Configuración de la carencia actual de objeto en el caso analizado frente al asunto de la prestación efectiva del derecho a la salud como consecuencia de una orden judicial 

4.1.1. Considerando que la acción de tutela tiene como objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados, su viabilidad puede verse limitada cuando (i) no tenga como pretensión principal la defensa de garantías fundamentales o cuando (ii) la acción u omisión que atenta contra las mismas no sea actual, es decir, que el amparo carezca de objeto.

4.1.2. En relación con la segunda situación, en pronunciamientos anteriores, esta misma Sala ha sostenido que “[…] cuando hechos sobrevivientes a la instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias son distintas.”

Para ilustrar, se presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de ser, porque no hay perjuicio que evitar. 

Por otro lado, la carencia actual de objeto en su modalidad de daño consumado ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con el amparo constitucional, y en consecuencia, ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es la reparación del daño originado en la vulneración del derecho. 

4.1.3. En este caso, la Sala advierte que la afiliación temporal del señor Gómez Ararat a Cooemva EPS y posteriormente, a la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño E.S.S. Emssanar E.S.S., a través del régimen subsidiado, es un hecho procesal que no se estructura en ninguna de la dos hipótesis señaladas como típicas de la carencia actual de objeto. 

4.1.3.1. En efecto, no configura un daño consumado como quiera que la vulneración o amenaza cesó y no se concretó un daño irreversible a los derechos del actor, y aunque comparte más rasgos con la figura del hecho superado por encontrarse satisfecha la pretensión, la Sala observa que dicha satisfacción deviene de una orden judicial y no de una conducta atribuible a la EPS demandada, motivo por el que no puede sostenerse que el riesgo hubiera cesado gracias a la acción de esta última, como bien lo precisaron los jueces de instancia en sus sentencias. De hecho, fueron ambos juzgadores los que identificaron que Coomeva EPS había vulnerado el derecho a la salud del peticionario al quebrantar el principio de continuidad que ampara a aquellos pacientes que se encuentran sometidos a un tratamiento médico ya iniciado, razón por la que le ordenaron a la entidad que de forma inmediata le proporcionara atención médica al accionante en razón de su patología y le brindara acompañamiento para llevar a cabo las gestiones de afiliación al régimen subsidiado. 

4.2. En ese sentido, habiéndose configurado una carencia actual de objeto con motivo de las decisiones de instancia, las cuales comparte esta Sala por estar ajustadas a los planteamientos jurisprudenciales en materia de principio de continuidad, no se observa ningún riesgo para los derechos a la vida y a la salud del demandante, razón por la que no se efectuará pronunciamiento alguno sobre ello ni se impartirán órdenes al respecto, pues carecerían de sentido práctico. 

5. Regímenes pensionales en materia de invalidez, su tránsito legislativo y la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa. 

5.1. La seguridad social, consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, ha sido singularizada por la misma Carta y entendida por esta Corporación bajo una doble configuración jurídica, como derecho irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio público de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, que debe prestarse bajo su dirección, coordinación y control, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En atención a aquél mandato constitucional, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.” 

5.2. Con el propósito de materializar ese conjunto de medidas a cargo del Estado, en ejercicio de la competencia atribuida por el mismo constituyente al legislador, el Congreso organizó el Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, así como otros Subsistemas y regímenes especiales, con participación del gobierno nacional, para responder al mismo objetivo de atender eficiente y oportunamente las contingencias a que puedan estar expuestos ciertos grupos de personas por una eventual afectación de su estado de salud -física o mental- o de su capacidad económica. Lo anterior, como quiera que el Estado, como responsable de velar por la garantía de la seguridad social, debe prevenir y combatir las calamidades que, por causa de la vejez, el desempleo, las cargas familiares o una enfermedad o incapacidad, generen desventajas a diversos sectores, grupos o personas de la colectividad, prestándoles asistencia y protección.  

La institución de dicha tarea encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer efectivo el postulado de justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de garantía general y particular para hacer efectivos los derechos fundamentales de los asociados.

5.3. Dentro de un orden amplio de las contingencias contempladas por el sistema, éstas pueden clasificarse en tres grandes grupos: las derivadas de la vejez, la muerte y la invalidez. Respecto de las últimas, las personas que deben afrontar contingencias relacionadas con la pérdida de su capacidad laboral de origen común o profesional, el Sistema General Integral de Seguridad Social ha previsto un conjunto de prestaciones de tipo asistencial y económico, de diversa naturaleza. En relación con las primeras, han sido contemplados servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos o farmacéuticos; así como prótesis y órtesis, incluyendo su reparación y reposición en casos de deterioro, la rehabilitación física y profesional y gastos de traslado para la prestación de estos servicios. Sobre las segundas, el sistema ha dispuesto beneficios como el subsidio por incapacidad temporal, la indemnización por incapacidad permanente parcial y la pensión de invalidez.

5.4. Particularmente, en relación con la pensión de invalidez, ha de precisarse que este no fue un asunto novedoso para el legislador de 1993, pues ya desde decretos como el 3041 de 1966 se había contemplado que tendrían derecho a tal prestación aquellos asegurados que se encontraran en situación de invalidez y hubieran cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la invalidez, siempre que 75 de las mismas correspondieran a los últimos tres años. Asimismo, el Decreto 758 de 1990, modificando lo anterior, estableció que serían beneficiarios de tal derecho pensional aquellos que, siendo “inválidos”, hubieran cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas, en cualquier época, con anterioridad a dicho estado.

Años después, se introdujo el Sistema General de Seguridad Social, tal como se señaló párrafos arriba, y a través del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se fijaron los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Esta vez, el afiliado podía procurar la misma, siempre que (i) se encontrara cotizando al régimen y hubiere aportado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez; ó (ii) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjere el estado de invalidez.

Tras mantenerse vigente por casi una década, tal disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que prescribió que los requisitos para obtener el reconocimiento prestacional serían 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tratándose de una enfermedad, o del hecho causante de la misma, si se trataba de un accidente. Adicionalmente, esta nueva disposición introdujo un componente de fidelidad al sistema, que más tarde sería declarado inexequible por esta Corporación. 

5.5. Como consecuencia de estos tránsitos legislativos, especialmente el de la versión original de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, distintas Salas de Revisión de esta Corporación sostuvieron que el requisito de las 50 semanas resultaba ampliamente regresivo y desfavorable en relación con el anterior, que únicamente exigía 26 semanas. Por tal motivo, en varias providencias se aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y se acogieron las normas previas más favorables.
 
Sin embargo, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, fue posteriormente declarado exequible mediante Sentencia C-428 de 2009. “Allí, la Corte explicó y respaldó las razones que habían llevado al legislador a alterar los requisitos para acceder a la pensión de invalidez aumentando el número de semanas de cotización de veintiséis (26) a cincuenta (50). Del estudio de la exposición de motivos del proyecto de ley, encontró que el aumento obedecía a la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional mediante la promoción indirecta de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes.” En efecto, “al analizar las disposiciones demandadas, la Corte encontró que el aumento de las semanas no implicaba una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez ya que el incremento venía acompañado de un mayor plazo para hacer valer las semanas, a saber, se había pasado de un (1) año a tres (3), [y] [a] su juicio, esto [había favorecido] a los sectores de la población que carecían de un empleo permanente y que, bajo la redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, habían quedado excluidos del beneficio de la pensión de invalidez.”
 
Tras dicho pronunciamiento de la Sala Plena, la tesis de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 por considerarlo regresivo perdió toda eficacia. Sin embargo, ello no implicó que dicha disposición no pudiera ser válidamente inaplicada después de la Sentencia C-428 de 2009 por motivos diferentes a la progresividad, pues en este caso no había tenido lugar la cosa juzgada absoluta sino relativa en relación con el cargo de prohibición de retroceso en materia de derechos prestacionales. Este análisis ha permitido a lo largo de diversos pronunciamientos posteriores a la sentencia de constitucionalidad que este Tribunal inaplique el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en virtud de otros principios jurídicos de jerarquía constitucional como la condición más beneficiosa.  

5.6. La condición más beneficiosa es, a su vez, una de las expresiones singulares, junto con el principio de favorabilidad y el in dubio pro operario, de una categoría más amplia en materia laboral, denominado principio protector. En efecto, éste último se comporta como un correlato de los planos de desigualdad intrínseca en los que actúan las partes en una relación laboral y su propósito, en esencia, es procurar que tal relación, particularizada por la subordinación de una de ellas, se desarrolle en condiciones de justicia y equidad.

Así, en virtud de las intensas transformaciones que experimentó el sistema de fuentes en el derecho laboral por cuenta de la expedición de la Constitución Política de 1991, el principio protector fue introducido a través de la dimensión de los mínimos fundamentales del estatuto del trabajo en el artículo 53 Superior y con él el de la condición más beneficiosa, así como otros en materia de favorabilidad. Estos mínimos fundamentales están destinados a solucionar fenómenos jurídicos diversos y con una identidad y alcance singular, especialmente, en lo que hace al tema de pensiones, una zona jurídica en la que abundan los debates por la protección de los derechos adquiridos, así como de las aspiraciones legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social.

En efecto, el principio de la condición más beneficiosa está encaminado a proteger las expectativas legítimas de quienes, estando próximos a reunir los requisitos de reconocimiento pensional, se ven sujetos a tránsitos normativos que pueden llegar a afectar las aspiraciones que tenían de pensionarse con exigencias más benignas. En otras palabras, la condición más beneficiosa está llamada a operar en aquellos eventos en los que “(…) se identific[a] una sucesión de normas, en donde la preceptiva derogada del ordenamiento recobra vigencia para así mantener el tratamiento obtenido de su aplicación por conducir a un escenario mucho más beneficioso para el trabajador que aquel que resultaría de emplear la regulación legal que la sustituyó”.

Y aunque la protección de tales expectativas corresponde, en principio, al legislador a través de la adopción de regímenes de transición, en materia de pensión de invalidez, así como de sobrevivientes, se omitió la consagración de tales dispositivos de amparo ante eventuales tránsitos normativos, motivo por el que la jurisprudencia constitucional y ordinaria han recurrido al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa para determinar si una persona tiene derecho a acceder a la prestación pensional a partir del cumplimiento de los requisitos consagrados en una norma anterior y derogada, teniendo en cuenta que no puede acceder a la prestación pensional a la luz de la legislación vigente. 

5.6.1. La aplicabilidad de dicho principio en materia de pensión de invalidez se sujeta a la concurrencia de una serie de presupuestos, “(…) siendo el primero que se presente (i) una sucesión normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas (ii) varias normas hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de pensiones. Pero además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de la cual se depreca su aplicación, (iii) se hayan logrado completar los presupuestos para dejar causado el derecho reclamado.”

5.6.1.1. En relación con la interpretación de éste último presupuesto, se ha aceptado unánimemente que es en relación con la densidad de aportes que ello se exige, pues la estructuración de la invalidez es precisamente lo que ocurre fuera del amparo del régimen cuya aplicación se solicita. 

Aclarado esto, con respecto al requisito de la densidad, el máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria ha construido posiciones jurisprudenciales recientes cuando se trata de aplicar dicho principio (condición más beneficiosa), específicamente, a casos de afiliados que cotizaron durante el tránsito legislativo entre la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y disposiciones legales posteriores, como el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Veamos.

En efecto, tal como se precisó, el artículo 39, en su versión original, contemplaba dos hipótesis en los literales a) y b) frente al asunto de la densidad de aportes. 

En relación con la interpretación del literal a), la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido uniforme en señalar que “dejar causado el derecho bajo el imperio de la normatividad anterior, es decir, la Ley 100 de 1993, y de la cual se depreca su aplicación” debe entenderse como que el cotizante activo al momento de la invalidez hubiera aportado 26 semanas en cualquier tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, antes del 29 de diciembre de 2003. 

Así por ejemplo, en sentencia del 3 de septiembre de 2014, dicha Sala, aunque no encontró acreditados los presupuestos pensionales, sí señaló con claridad cómo debía interpretarse la exigencia del literal a) citado: “(…) [podría reconocerse el derecho pensional] de darse las condiciones necesarias para [la aplicación del principio de la condición más beneficiosa], (…) que en este caso lo [serían frente al] artículo 39 de la Ley 100 de 1993, (…) que exigía para adquirir el derecho a la pensión, que se hubieren aportado 26 semanas en cualquier tiempo, si se encontrare cotizando al régimen en el momento que se estructuró la condición de inválido (…). [Sin embargo, esta], norma (…) fue descartada por el Tribunal, en tanto el actor y como se dejó sentado en un principio, no satisf[izo] las 26 semanas allí contempladas.” (Negrita no original)

Luego, mediante pronunciamientos posteriores, del 18 de marzo de 2015 y del 26 de agosto del mismo año, la Sala de Casación Laboral sí tuvo la oportunidad de reconocer el derecho pensional al encontrar acreditados los presupuestos del literal a), bajo la interpretación precedente.

En el primero de los casos, advirtió que el afiliado, al momento de estructurársele “(…) la invalidez, (…) se mantuvo cotizando [y tenía más de 26 semanas] en todo el tiempo, [por lo] que, atendiendo la jurisprudencia mayoritaria de [dicha] Sala, en aplicación de los principios de progresividad y de condición más beneficiosa, que permit[ían] acudir a la norma precedente (Ley 100 de 1993, artículo 39), [era] viable el otorgamiento pensional, dado que al momento de la contingencia se encontraba cotizando, de allí que satisfizo la exigencia del literal a),(…).” En el mismo sentido, el segundo pronunciamiento no casó la providencia de segunda instancia, señalando que “(…) si la decisión atacada estaba apoyada en la aplicación del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por virtud del principio de condición más beneficiosa, el Tribunal tampoco p[odía] haber incurrido en el segundo error de hecho, en la medida en que, de acuerdo con la historia laboral (…), el actor [siendo cotizante activo] tenía más de 26 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (…)” 

Ya respecto de la interpretación del literal b) del artículo 39 citado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha expresado de forma más fluctuante, puesto que le ha exigido al cotizante inactivo, en algunas ocasiones, 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez y, en otras, también se las ha exigido en relación con la fecha del tránsito legislativo, a manera de doble cotización. 

5.6.2. Así como la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, también ha otorgado una protección especial a aquellos que han dejado causado su derecho pensional bajo el imperio de una normatividad anterior- densidad de aportes- pero cuya pérdida de capacidad laboral ha ocurrido en vigencia de un régimen distinto. De hecho, el amparo desarrollado por la jurisprudencia constitucional ha sido más amplio que el establecido en los pronunciamientos de la jurisdicción ordinaria, pues distintas Salas de Revisión de este Tribunal no solo han garantizado el empleo de la condición más beneficiosa en relación con regímenes inmediatamente anteriores al de la ocurrencia del siniestro, sino que además han permitido la aplicación de normatividades remotas en virtud del mismo principio. Así por ejemplo, este Tribunal ha protegido el derecho a la seguridad social de quienes, pese a no haber cumplido con las exigencias de cotización del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 ni con las del artículo 39 de la versión original de la Ley 100 de 1993 aunque la invalidez se estructurase bajo la vigencia del primero, sí lograron cotizar las 300 semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 mientras este se mantuvo en vigor, un régimen, en efecto, de mayor antecedente y mediato en relación con la Ley 860 de 2003.

6. Derecho a la pensión de invalidez cuando se trata de una pérdida de la capacidad laboral paulatina como consecuencia de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita. Subregla: si el afiliado continuó aportando al sistema después de la fecha de estructuración de la invalidez, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas luego de dicho momento, siempre y cuando no se evidencie un ánimo de defraudar el Sistema General de Seguridad Social
  
6.1. Tal como fue señalado, uno de los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, dentro del régimen general de pensiones consiste en acreditar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 50%. Tal calificación, dada su inescindibilidad con diversas prestaciones del sistema, es un derecho instrumental para la consecución de las mismas, y precisa de cuatro aspectos fundamentales: (i) la pérdida de capacidad laboral; (ii) el grado de invalidez; (iii) la fecha de estructuración; y (iv) el origen de las contingencias.

6.1.2. De acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014, “por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”, la fecha de estructuración es el momento en el que un individuo experimenta la pérdida de un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, y si la misma es igual al 50%, esa es la fecha del “estado de invalidez”. Sin embargo, puede ocurrir que la contingencia no obedezca a un siniestro inmediato, sino a un padecimiento continuado que haga que la fecha de estructuración de la invalidez no coincida con la fecha de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral, entre otras cosas, porque la naturaleza sucesiva del hecho no permita determinar con exactitud en qué momento se pierde ese 50% o porque, a pesar de haberse arribado a tal porcentaje el calificado conserve algún tipo de capacidad que no lo haya limitado de forma permanente o definitiva para desempeñarse laboralmente.

Estas situaciones ocurren con frecuencia cuando el calificado padece de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, y su pérdida de capacidad laboral se presenta de manera paulatina, de manera que la fecha consignada en el dictamen como de estructuración de su invalidez es diferente a aquella en que efectivamente pierde su aptitud ocupacional y, en consecuencia, las posibilidades de cotizar al sistema pensional.
 
6.1.3. Atendiendo a tales situaciones y al principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como el de buena fe de aquellos asegurados que continúan cotizando pese a su enfermedad, este Tribunal ha sido reiterativo en señalar que las personas “(…) (i) que padezcan de una de estas enfermedades, (ii) que hayan conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y (iii) que hayan seguido trabajando” tienen derecho a que la aseguradora pensional reconozca y contabilice, para efectos de la pensión de invalidez, los aportes registrados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento de la pérdida efectiva de su fuerza laboral. 
  
6.1.4. Así, por ejemplo, para aplicar esta subregla jurisprudencial en el marco del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, este Tribunal ha realizado el cálculo de la densidad de semanas tomando como punto de partida el momento en el que el calificado perdió definitiva y permanentemente su capacidad laboral, determinación que se hace con fundamento en los elementos obrantes al interior del expediente que dan cuenta de las circunstancias personales, laborales y de salud que impidieron al afiliado seguir cotizando. 

Tal momento, en el que se pierden realmente las aptitudes psico-físicas para el desempeño laboral, suele corresponderse con una fecha posterior a la consignada en el dictamen, circunstancia que, en efecto, explica por qué se desarrolla el tema de la residualidad, en tanto se procura proteger el excedente de la capacidad laboral con la que aún cuenta una persona hacia el futuro, pese a haber sido ya declarada en estado de invalidez.

6.1.5. En todo caso, es de medular importancia aclarar que, con la protección a la capacidad laboral residual, el juez de tutela no está cuestionando ni controvirtiendo el criterio técnico- médico con base en el cual se determina la fecha de estructuración de la invalidez, pues, en principio, esta debe coincidir con aquella en la que se produce una pérdida total de la capacidad laboral. Tal punto fue explicado en la sentencia T-717 de 2014: “[L]o que sucede es que en algunos casos específicos, la autoridad respectiva tiene dificultad para prever si la persona conserva una capacidad laboral residual que le permit[a] seguir trabajando. Por tanto, para definir cuándo una persona pierde de manera permanente y definitiva su fuerza laboral a la hora de verificar si cuenta con la densidad de semanas requerida, el juez de tutela debe constatar con base en las pruebas existentes, si la persona reunió o no los requisitos de cotización para acceder a la pensión de invalidez, incluyendo los aportes posteriores que hizo y que se encuentran respaldados por una actividad laboral.”

Frente a esto último, en Sentencia T-013 de 2015, esta Corporación señaló que es importante que no se advierta un ánimo de defraudar el sistema, es decir, que se “(…) verifique que los aportes realizados realmente correspond[e]n a la prestación de una labor, ya sea material o intelectual, que implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de cualquier tipo para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario.” En todo caso, también debe precisarse sobre este punto que, dada la diferencia de hipótesis y las complejidades propias de cada patología, pueden emplearse otros criterios para concluir que el afiliado no pretendía defraudar al sistema, verbigracia, la densidad de aportes durante toda su vida laboral, las razones que justificaron la ausencia de periodos sin cotizar al seguro de pensiones, e inclusive, su disposición laboral por las épocas cercanas a la estructuración y a la calificación, es decir, si se encontraba trabajando y continuó haciéndolo, o si sólo cuando se enteró de la fecha de fijación de la invalidez empezó a cotizar al seguro en pensiones, con un probable propósito defraudatorio.

7. Acceso a los incentivos del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS) contemplados por el artículo 48 constitucional, la Ley 1328 de 2009 y los Decretos 604, 1872 y 2983 de 2013.

7.1. Con la introducción del Acto Legislativo 01 de 2005, el contenido del artículo 48 superior experimentó importantes transformaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los regímenes exceptuados y los beneficios transicionales. Paralelo a ello, dicha reforma estableció por primera vez el andamiaje constitucional para el reconocimiento de incentivos económicos distintos a los pensionales a favor de aquellos que por sus dificultades socioeconómicas no cumplieran con las condiciones requeridas por el Sistema para obtener una prestación pensional.

7.2. Bajo la consagración de dicha posibilidad, la Ley 1328 de 2009, en su artículo 87, señaló los requisitos para acceder al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), determinó la posibilidad de establecer incentivos periódicos y puntuales y/o aleatorios y estableció que el Gobierno Nacional debía reglamentar dicho mecanismo, siguiendo las recomendaciones del Conpes Social.

7.3. Posteriormente, a través de los Decretos 604, 1872 y 2983 de 2013, se reglamentó el acceso y operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales (BEPS), los cuales fueron definidos como “(…)un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e individual.” Asimismo, se estableció que para integrarse al programa era necesario ser ciudadano colombiano y pertenecer a los niveles I, II y III de SISBEN, y en los casos de personas indígenas sin registro en el Sisben que se encontraran exceptuados de los servicios de salud a través del régimen subsidiado, debía presentarse el respectivo listado censal. 

7.4. Aunque este servicio no se define como un sistema pensional, es administrado por Colpensiones y la entrega de los beneficios económicos a los afiliados depende de su aporte al programa, cuota que es de naturaleza voluntaria y sin restricciones de periodicidad o cuantía mensual. En todo caso, el Ministerio de Trabajo sí fija un monto máximo de aporte por cada vigencia anual, como quiera que esta restricción impide que personas con capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones se beneficien de incentivos que están destinados exclusivamente para aquellos sin capacidad mínima de pago.

7.4.1. Ahora, los beneficios entregados a los afiliados no solo se componen de sus pequeños aportes y de los rendimientos obtenidos por dicho ahorro, sino de los subsidios proporcionales que otorga el Estado por el nivel de capital logrado. Dicho valor subsidiado, denominado incentivo, es precisamente la virtud del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales, más usualmente denominado BEPS. En relación con las modalidades de dichos incentivos, se han dispuesto principalmente dos, uno de naturaleza periódica y otro de carácter puntual. 

7.4.1.1. El incentivo periódico está orientado a cubrir el riesgo de vejez y “(…) consiste en un aporte económico otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y por lo tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor ingreso.” El cálculo de este incentivo es igual al 20% del aporte realizado por el beneficiario del servicio social, es decir, que por cada 100 pesos que una persona aporte en el respectivo año, le corresponden 20 pesos como subsidio. Para recibir esta clase de beneficio, es necesario que el afiliado hubiese cumplido con la edad pensional sin que sus ahorros fueren suficientes para obtener una pensión mínima y siempre que el monto anual de ahorro hubiere sido inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones. En caso de que la persona afiliada al BEPS fallezca ante de cumplir la edad requerida, el Decreto 604 de 2013 estipula la devolución del ahorro realizado más sus rendimientos a los herederos, sin que se genere el subsidio del Estado.
 
7.4.1.2. El incentivo puntual, por su parte, cuya finalidad es promover la fidelidad en el ahorro, “(…) consiste en acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras legalmente constituidas.” Estos microseguros o beneficios puntuales pueden cubrir los riesgos de invalidez y muerte de la persona vinculada al BEPS y el pago de los mismos se hace efectivo mediante una suma única. En todo caso, para obtener dicho incentivo es necesario que durante el año anterior el afiliado hubiera realizado por lo menos seis aportes en el Servicio Social Complementario BEPS, o pagos equivalentes al valor total de los aportes correspondientes a seis salarios mínimos diarios legales vigentes.

7.5. Finalmente, debe señalarse que las personas vinculadas al mecanismo de los BEPS podrán voluntariamente disponer de su ahorro en el Sistema General de Seguridad Social en ambos regímenes para mejorar su ingreso futuro, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 16 del Decreto 604 de 2013. 
8. Caso Concreto

8.1. Tal como se advirtió en la delimitación de la controversia, la Sala debe entrar a definir, en primer lugar, si Colpensiones vulneró el derecho a la seguridad social del accionante, al haberle negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar la densidad de cotizaciones que exige el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad - 11 de noviembre de 2013-, cuando, a juicio del afiliado, esta decisión se debió a un error de la aseguradora al no haber registrado en su historia laboral varias semanas aportadas, que constan en comprobantes de recaudo y que, de haberse tenido en cuenta, le hubieran permitido acceder a la prestación. 

Frente a este punto, de una breve constatación, la Sala observa que el accionante incurrió en un error de apreciación frente a los aportes efectivamente realizados al Sistema General de Seguridad Social, pues si bien durante el año 2014 el señor Gómez Ararat efectuó pagos a los seguros de salud y pensión, no todos los periodos se cancelaron con regularidad para ambos. En efecto, de acuerdo con los comprobantes de pago detallados de las PILA consultados en SOI (Servicio Operativo de Información), la Sala notó que el señor Gómez Ararat había efectuado aportes a la seguridad social en calidad de cotizante independiente desde enero hasta septiembre de 2014; sin embargo, no en todos los periodos había cotizado a ambos seguros, esto es a salud y a pensión, puesto que solo de enero a marzo y de julio a septiembre se habían hecho los aportes correspondientes a Coomeva EPS y a Colpensiones AFP, y en los meses faltantes, abril, mayo y junio, sólo se efectuaron pagos a salud. 

En ese sentido, la Sala no advierte que la historia laboral del accionante custodiada por Colpensiones tuviese defectos en el registro, puesto que sí contenía los últimos aportes efectivamente realizados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En consecuencia, no hay lugar a declarar vulneración alguna en este sentido.

8.2. Ahora, frente al estudio de otros posibles escenarios pensionales aplicables al caso concreto, específicamente de si al señor Gómez Ararat le asiste el reconocimiento prestacional a partir de otros regímenes pensionales, mediante la aplicación de criterios hermenéuticos como el principio de la condición más beneficiosa y la apreciación de su capacidad laboral residual, la Sala anticipa que, a partir de las subreglas exploradas en los capítulos 5 y 6 de esta sentencia, ello es posible con fundamento en el análisis que se propone a continuación. 

En relación con el principio de la condición más beneficiosa, se tiene que, de conformidad con su historia laboral, el accionante cumple con los presupuestos para su aplicación, en tanto (i) estuvo sujeto a una sucesión normativa que modificó los requisitos frente al acceso a la pensión de invalidez, de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003, y bajo esta última estructuró su invalidez- el 11 de noviembre de 2013- y; (ii) ambos ordenamientos fueron aplicables al afiliado en tanto realizó aportes en vigencia de dichos sistemas. Restaría, por lo tanto, (iii) comprobar que se hayan consolidado los requisitos delineados al amparo del régimen normativo anterior que avale la causación del derecho reclamado. 

Este último presupuesto, sin embargo, como se verá, no lo acredita el señor Gómez Ararat. En efecto, el accionante no cumple con las exigencias de la densidad de aportes del literal a) ni del b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Aunque los supuestos de esta normatividad resultan, en términos generales, más benignos que los contemplados por la Ley 860 de 2003 y el actor tiene más del 50% de pérdida de capacidad laboral, se observa que: (i) el literal a) no le es aplicable al peticionario en tanto que si bien tiene más de 26 semanas cotizadas durante su vida laboral antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003, al momento de producirse la invalidez no se encontraba cotizando al régimen y; (ii) aun siendo cotizante inactivo, tampoco podría obtener la pensión bajo las exigencias del literal b) puesto que no registra ninguna semana en el año anterior a la estructuración de la invalidez.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que, inclusive, procurando estudiar el caso del demandante a la luz del reconocimiento de su capacidad laboral residual, tampoco cabría llegar a una conclusión pensional favorable. En efecto, si bien el señor Gómez Ararat cotizó 25.71 semanas después de la fecha de haberse estructurado su enfermedad -11 de noviembre de 2013-, ello no resultaría suficiente para acumular las 50 semanas que exige la Ley 860 de 2003 puesto que, tal como se vio, ni siquiera registra cotizaciones en los tres años anteriores a la invalidez. 

8.3. Finalmente, tal como se estructuró en el esquema de resolución, al no encontrar posibilidades pensionales para el actor, la Sala anticipó un eventual pronunciamiento sobre el asunto de los BEPS. 

Considerando que el actor no hace parte del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos y Puntuales, en principio, no tendría mucho sentido un análisis al respecto. Sin embargo, teniendo en cuenta que el mismo cumple con los requisitos de ingreso al programa, por ser ciudadano colombiano y pertenecer al SISBEN, esta Sala, en virtud de la obligación de Colpensiones de “suministr[ar] (…) información cierta, suficiente, clara y oportuna, que (…) permita a los beneficiarios del mecanismo [BEPS], conocerlo adecuadamente”, la exhortará para que asesore integralmente al señor Gómez Ararat sobre dicho mecanismo, le suministre las opciones de ahorro ampliado con los recursos que tiene en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y le ofrezca las mejores alternativas periódicas y puntuales en su caso. Finalmente, de los antecedentes fácticos la Sala advierte que el peticionario es una persona con severos problemas de movilidad dada su situación de salud, motivo por el que se hace necesario que el agente de Colpensiones que deba asesorarle se desplace hasta el domicilio del actor para los trámites pertinentes.

En tal virtud, se confirmará parcialmente el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de Decisión Constitucional que, a su vez, confirmó la decisión dictada por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, adicionando el exhorto descrito en el párrafo anterior y el asunto propio de la carencia actual de objeto tratada al inicio de la providencia.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO-. CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida 28 de junio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali- Sala de Decisión Constitucional- que, a su vez, confirmó la decisión dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, NEGAR los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor Francei Gómez Ararat, y declarar la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en relación con su derecho fundamental a la salud, por las razones expuestas.

SEGUNDO-. EXHORTAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, asesore integralmente al señor Gómez Ararat sobre el mecanismo de los BEPS, le suministre las opciones de ahorro ampliado con los recursos que tiene en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y le ofrezca las mejores alternativas periódicas y puntuales en su caso. Para efectuar la asesoría respectiva y los trámites posteriores a que haya lugar, Colpensiones debe disponer un agente que se desplace hasta el domicilio del actor, dada la severidad de los problemas de movilidad con que cuenta el señor Francei Gómez Ararat.

TERCERO-. Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA T-112/16

PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-No debe ser obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que esto sería desconocer su buena fe (Aclaración de voto) 

Aquella persona a quien se le haya reconocido pérdida de la capacidad laboral de más del cincuenta por ciento (50%), como consecuencia de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, prima facie no debe ser obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en caso de existir aportes posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, al cotizante le deberán ser reconocidos los mismos por parte de la administradora de pensiones y computados para efectos de acceder a la pensión de invalidez o a otro tipo de pensiones. En caso de que dicha entidad administradora de pensiones, considere que el cotizante defraudó al sistema, aquella deberá proceder a probarlo, respetando las instancias que aseguren el debido proceso al cotizante.

Expediente T-5.206.885. Acción de tutela instaurada por Francei Gómez Ararat contra Colpensiones y Coomeva EPS.

Magistrado Ponente: 
Luis Guillermo Guerrero Pérez

En la parte resolutiva de la sentencia T-112 de 2016, aprobada por la Sala Segunda de Revisión el cinco (05) de marzo de dos mil dieciséis (2016), dicha Sala decidió que no había lugar a proteger los derechos invocados por el accionante, ya que, por un lado, se evidenciaba una carencia actual de objeto con relación al derecho a la salud del peticionario y de sus hijos, pues estos habían sido afiliados al sistema de seguridad social en salud; y por otro lado, no se cumplían los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Si bien comparto plenamente el sentido de la decisión, de manera respetuosa, considero oportuno aclarar mi voto, por las razones que expongo a continuación:

1. La sentencia reitera que las personas que padecen una enfermedad crónica, degenerativa o congénita tienen derecho a que la administradora de pensiones reconozca y contabilice, para efectos de la pensión de invalidez, los aportes registrados con posterioridad a la fecha de la invalidez y hasta el momento de la pérdida efectiva de su fuerza laboral. En todo caso, precisó que es importante que no se advierta un ánimo de defraudar al sistema de pensiones, para lo cual señaló que pueden utilizarse distintos indicios, tales como, la densidad de aportes durante la vida del cotizante, las razones que justifican la ausencia de periodos sin cotizar a la administradora de pensiones, y la disposición laboral en las épocas cercanas a la estructuración y a la calificación.
No obstante, la sentencia no precisa quién tiene la carga de la prueba para evidenciar la existencia del ánimo de defraudar al sistema. En mi opinión, es claro que dicha carga no debe recaer en la persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, pues ello sería contrario al principio de buena fe, el cual se presume en las actuaciones de los particulares frente a las autoridades públicas (artículo 83 de la Constitución). Teniendo en cuenta dicha presunción de buena fe, considero que debería ser en la administradora de pensiones en quien recaiga la carga de la prueba, la cual deberá respetar las instancias que aseguren el debido proceso por parte del cotizante, en aras de permitirle la controversia de la prueba. Este aspecto fue considerado en la sentencia T-013 de 2015, en la cual la Corte estableció que:

"(...) En ese sentido, la exigencia de que no se advierta ánimo de defraudar al sistema, pretende que el operador normativo verifique que los aportes realizados realmente correspondan a la prestación de una labor, ya sea material o intelectual, que implique un esfuerzo personal y que derive en un beneficio de cualquier tipo para quien lo ejecuta, como lo es, por ejemplo, el salario. " (Subrayas fuera de texto original).

Por lo anterior, aquella persona a quien se le haya reconocido pérdida de la capacidad laboral de más del cincuenta por ciento (50%), como consecuencia de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, prima facie no debe ser obligada a probar que no ha tenido la intención de defraudar al sistema, ya que esto sería desconocer su buena fe. Por esto, en caso de existir aportes posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, al cotizante le deberán ser reconocidos los mismos por parte de la administradora de pensiones y computados para efectos de acceder a la pensión de invalidez o a otro tipo de pensiones. En caso de que dicha entidad administradora de pensiones, considere que el cotizante defraudó al sistema, aquella deberá proceder a probarlo, respetando las instancias que aseguren el debido proceso al cotizante.

Con el debido respeto,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado