Sentencia T-100/16

DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega autorización y suministro de medicamentos ordenado por médico especialista no está adscrito a su red prestacional
 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
La jurisprudencia constitucional ha considerado que son tres los requisitos que deben cumplirse para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular) y (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela

DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

El derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente. 

DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para determinar el servicio que se requiere pero no es el único

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vulneración por EPS por no realizar un diagnóstico que confirmara, modificara o descartara la orden médica de especialista al que accedió el actor para tratar su enfermedad 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPS practicar al accionante un examen diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de su salud 

Referencia: expediente T-5165162

Acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez, actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S. 

Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente,
 
SENTENCIA
 
En el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso de tutela iniciado por Luis Carlos Daza Martínez, en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Once, mediante auto proferido el veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

I. DEMANDA Y SOLICITUD

Luis Carlos Daza Martínez, en calidad de agente oficioso, presentó acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. por considerar que esa entidad vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz, al negarle el suministro de los medicamentos suscritos por su médico particular. Por lo anterior y con fundamento en la avanzada edad del agenciado (75 años), solicitó el amparo de los derechos fundamentales deprecados y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los medicamentos y el tratamiento integral requerido. 

1. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos

1.1. Emiliano Alcides Zuleta Díaz es una persona de 75 años de edad, que se encuentra afiliada al Sistema de Salud en calidad de cotizante. Padece de hipertensión arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda. Por lo tanto, su endocrinólogo particular, Sebastián Villazón Ovalle, le ordenó el suministro de los medicamentos Aercus TAB, Singulair TAB 10 mg y Tenaken TAB 120 mg. 

1.2. El accionante asegura que Cafesalud E.P.S. se ha negado a suministrar a su agenciado los medicamentos en mención, aduciendo que estos fueron ordenados por un médico no adscrito a la red prestacional de dicha entidad. Por lo anterior, solicitó la protección de las garantías fundamentales comprometidas del señor Zuleta Díaz. 

2. Respuesta de la entidad accionada

La Directora Seccional de Cafesalud E.P.S. en Valledupar contestó la acción de tutela solicitando que se negara, ya que a su juicio, la conducta desplegada por la entidad fue legítima y no vulneró ningún derecho fundamental del agenciado. En primer término, informó al juez que los medicamentos pretendidos en el escrito de tutela serán entregados previa aprobación por parte del Comité Técnico Científico y remitió el historial de los medicamentos no POS que han sido autorizados al señor Zuleta Díaz. Sin embargo, en contraposición a lo dicho, pidió que se ordenara la valoración del señor Zuleta Díaz por un médico internista endocrinólogo adscrito a la red de prestadores de servicios de la E.P.S. para que este confirmara, descartara o modificara el dictamen dado por el médico particular. 

3. Decisión del juez de tutela de única instancia

3.1. El Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, mediante sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), consideró que si bien la prescripción médica fue otorgada por un profesional no adscrito a la red prestacional de la entidad accionada, conforme con el precedente jurisprudencial constitucional, este tipo de conceptos médicos externos vinculan a las entidades promotoras de salud cuando éstas no confirman, descartan o modifican el contenido del dictamen con base en consideraciones de carácter técnico. En ese sentido, decidió conceder el amparo en lo relativo a la entrega de los medicamentos ordenados por el médico particular y autorizó a la entidad accionada para que recobrara el porcentaje legal ante el Ministerio de la Protección Social y el Fosyga, por los gastos en que incurriera con ocasión del cumplimiento de la sentencia y que no estuviera en la obligación legal de asumir. 

3.2. En cuanto al reconocimiento del tratamiento integral, el despacho concluyó que las patologías padecidas por el agenciado no hacen parte de las enfermedades consideradas catastróficas, por lo que decidió negar esta pretensión. La decisión no fue recurrida. 

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión 

Mediante auto del ocho (08) de febrero del dos mil dieciséis (2016), la magistrada ponente decretó pruebas tendientes a conocer la capacidad económica del agenciado. Sin embargo, después de vencido el término concedido a las partes, el despacho no recibió respuesta. 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
 
1. Competencia

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

2.1. El agenciado es un ciudadano de 75 años de edad, reconocido artista de la música y el folclor vallenato, que padece hipertensión arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda. De acuerdo con su cuadro clínico, su endocrinólogo particular le ordenó los medicamentos Aercus TAB, Singulair TAB 10 mg y Tenaken TAB 120 mg. Debido a la negativa de la entidad accionada de suministrar los servicios requeridos por no haber sido prescritos por un médico adscrito a su red prestacional. Por tanto, el agente oficioso del señor Zuleta Díaz solicitó por vía de tutela que se ordenara el suministro de los mismos y el tratamiento integral. El juez de instancia accedió a lo pretendido en cuanto a la autorización y entrega de los fármacos ordenados por el especialista particular. Sin embargo, negó la pretensión de tratamiento integral por considerar que las patologías padecidas por el agenciado no hacen parte de las enfermedades catastróficas.

2.2. Con base en los hechos narrados, le corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿una E.P.S. vulnera el derecho fundamental a la salud de uno de sus afiliados cuando niega el acceso a un servicio de salud (medicamentos) ordenado como necesario por un médico especialista no adscrito a su red prestacional, sin antes realizar un examen diagnóstico que (i) confirme, descarte o modifique la orden de servicios externa y, además, (ii) determine con precisión y suficiencia los servicios que componen el tratamiento requerido? 

2.3. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, y luego, reiterará la jurisprudencia en relación con el derecho al diagnóstico, el principio de necesidad y el acceso a los servicios de salud en condiciones de integralidad, garantías todas derivadas de la protección del derecho fundamental a la salud. Finalmente, con fundamento en las subreglas jurisprudenciales que de ahí se desprendan, se analizará el caso concreto y fijará las medidas de protección a las que haya lugar.

3. Procedencia de la acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz. 

3.1. Con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela que dio origen a las decisiones de instancia que hoy se revisan, la Sala examinará (i) la legitimación de Luis Carlos Daza Martínez para actuar como agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz y (ii) el cumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. 

Legitimación por activa

3.2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, toda persona tiene derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los casos señalados por la ley. En desarrollo del citado mandato constitucional y con el propósito de regular la legitimidad y el interés para ejercer la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales puede ejercer, por sí misma o a través de representante, la referida acción constitucional. Asimismo agregó la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, situación que deberá manifestarse en el escrito de tutela. 

En relación con esta última figura procesal, la jurisprudencia constitucional ha considerado que son tres los requisitos que deben cumplirse para hacer uso de la agencia oficiosa, a saber: (i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular) y (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados.

3.3. Del análisis de la solicitud de amparo y de las pruebas aportadas a la misma, se advierte que Luis Carlos Daza Martínez manifestó que actuaba en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, quien, debido a su avanzada edad (75 años) y a los quebrantos de salud que lo aquejan, se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa. En concreto, el agente oficioso sostuvo que fundaba la presentación de la acción de tutela en “el estado de debilidad e indefensión manifiesta que presenta el paciente, por su deplorable estado de salud que no le permite ejercer su propia defensa (…)”, de manera que la Sala no puede pasar por alto la afirmación hecha por el tutelante, en procura de garantizar a una persona de la tercera edad el acceso continúo a los servicios que requiere para tratar las enfermedades que son causa de su situación delicada de salud. 

De otro lado, vale la pena resaltar que sobre la afirmación de la imposibilidad del señor Emiliano Zuleta de acudir a la administración de justicia dadas sus condiciones de salud, la entidad demandada no se pronunció en contrario, a pesar que cuenta con información completa sobre la historia clínica del agenciado y conoce las repercusiones de sus enfermedades en el desarrollo regular de sus actividades básicas incluyendo la defensa directa de sus intereses. Teniendo en cuenta estas circunstancias y de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se presumirán ciertas las afirmaciones efectuadas por la parte interesada, porque no fueron desvirtuadas en su oportunidad. En consecuencia, la Sala de Revisión concluye que el señor Daza Martínez está legitimado para actuar como agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz. 

Subsidiariedad e inmediatez 

3.4. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción es procedente cuando: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3.5. El análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado, y la evaluación de la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar la naturaleza de la acción de tutela en cuanto: (i) evitan el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales para invocar la protección de diversos derechos; y (ii) garantizan que la tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.

3.6. La procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del principio de inmediatez. Este exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término para efectuar la presentación, por mandato expreso del artículo 86 de la Constitución, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición justa y oportuna.

3.7. En relación con el derecho fundamental a la salud, la Corte ha señalado reiteradamente que este goza de carácter fundamental de manera autónoma, y dada la ausencia de otros mecanismos de defensa judicial eficaces, toda persona puede acudir a la acción de tutela para demandar su protección y obtener un amparo definitivo. Esta calidad ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial, de la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia y de una reciente consagración legal a través de la Ley estatutaria 1751 de 2015.

3.8. Si bien las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las entidades que lo conforman, este Tribunal ha señalado que tal competencia no desplaza la vía constitucional. La razón principal es que la acción de tutela siempre es el medio de defensa judicial eficaz para proteger las garantías constitucionales, especialmente, cuando se trata de sujetos de especial protección que requieran la adopción de medidas urgentes por parte del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 

En el caso concreto, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza es procedente comoquiera que (i) el señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz es un sujeto de especial protección constitucional debido a su avanzada edad (75 años), por lo cual, a la luz de los artículos 13 y 46 de la norma superior, debe ser especialmente asistido por el Estado, la sociedad y la familia, en concurrencia, cuando sus garantías constitucionales estén siendo amenazadas o desconocidas por la acción u omisión de una entidad pública o de los particulares; (ii) padece de hipertensión arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda, patologías que lo colocan en una situación de debilidad manifiesta; y (iii) no existe otro medio de defensa judicial eficaz para satisfacer de forma inmediata su derecho fundamental a la salud, de manera que siempre es ésta la vía idónea para adoptar medidas de protección ante situaciones que afectan el goce pleno del derecho y obstaculicen a las personas alcanzar el mayor nivel de salud física y mental; argumentos por los que se puede inferir que el requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho. 

3.9. En cuanto al cumplimiento de la inmediatez, la Sala advierte que la orden médica (en la que se ordenaba el suministro de los medicamentos) que originó la negativa por parte Cafesalud E.P.S. fue expedida en diez (10) de abril del dos mil quince (2015) y la acción de tutela se interpuso el veintidós (22) de mayo del mismo año, es decir, cuarenta y dos (42) días después; término que a juicio de la Sala es razonable para acudir a la administración de justicia. En consecuencia, la Sala pasa a analizar de fondo la petición de tratamiento integral hecha por el accionante. 
 
4. Derecho a un diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de la salud del paciente – reiteración jurisprudencial

4.1. De manera reiterada y con base en diferentes disposiciones legales, esta Corporación ha sostenido que la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral, es decir, debe envolver todas las prestaciones y servicios que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos, más aun cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. 
4.2. Recientemente el Congreso de la República, en atención a los pronunciamientos de esta Corte relativos al derecho fundamental a la salud, promulgó la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. Su artículo 8º, titulado “la integralidad”, precisa que todos los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa con el objetivo de prevenir o curar las patologías que presente el ciudadano y, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud del paciente y su sistema de provisión, cubrimiento o financiación. El aparte normativo advierte que en ningún caso se podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio médico. 

No obstante, el concepto de integralidad no implica que la atención médica opere de manera absoluta e ilimitada; debe existir un diagnóstico médico que haga determinable, en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal, salvo situaciones excepcionalísimas.

4.3. El derecho al diagnóstico como componente del derecho a la salud, en términos de esta Corporación, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere. Son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente. 

4.4. En principio, la competencia para emitir un diagnóstico está en cabeza del médico tratante adscrito a la red prestacional de la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado el usuario, primero, por ser la persona capacitada en términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce el historial médico del paciente. De ahí que, su concepto sea el principal criterio para definir los servicios de salud requeridos. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el hecho de que tal concepto médico sea un criterio principal, no significa que sea exclusivo; toda vez que el diagnóstico de un médico externo tiene carácter vinculante cuando se cumplen ciertos supuestos. 

Al respecto, la sentencia T-760 de 2008 indicó que un concepto médico externo vincula a una EPS cuando éstas no confirman, modifican o descartan su contenido con fundamento en criterios científicos obtenidos de la valoración de un especialista adscrito a la red prestacional de la entidad o de la evaluación que haga el Comité Técnico Científico. De este modo, una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de un ciudadano cuando conoce un concepto médico particular, no lo confirma, modifica o descarta con base en criterios técnico-científicos y, además, niega las prestaciones contenidas en él, por el hecho de que lo ordenó un especialista no adscrito a su red prestacional. 

4.5. En este tipo de eventos y dependiendo de las condiciones de especial protección constitucional del ciudadano, el juez de tutela puede ordenar (i) la entrega o práctica, según corresponda, del servicio médico recomendado por el médico externo o (ii) una valoración por parte del personal médico especializado adscrito a la EPS en la que se determine la pertinencia de lo recomendado externamente y el tratamiento que requiere el paciente en atención a sus patologías, cuando no haya unificación de criterios en relación con los servicios que aquél requiere.

4.6. Con fundamento en esta regla jurisprudencial, esta Corporación ha concedido la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en aquellos casos en los que las entidades encargadas de prestar los servicios de salud negaron determinados procedimientos médicos argumentando simplemente que no habían sido ordenados por un especialista adscrito a la red prestacional de la entidad, sin antes desvirtuar o modificar la recomendación externa. 

4.7. A propósito, en la sentencia T-373 de 2012, la Sala Sexta de Revisión analizó el caso de una ciudadana a la que Cafesalud E.P.S. le negó la extracción de un tumor en su ovario izquierdo, diagnosticado por un médico no adscrito a la red prestacional de la entidad. Este tribunal consideró que “no tener el diagnóstico o no aceptar el criterio de un médico externo, puede convertirse en un ilegitimo obstáculo contra el acceso al derecho constitucional a la salud”. En consecuencia, ordenó a la EPS que dispusiera de un médico especialista adscrito a su red prestacional para que, por medio de un diagnóstico, definiera los procedimientos quirúrgicos pretendidos y su necesidad de práctica. 

4.8. De modo similar, en la sentencia T-025 de 2013, ésta Sala de Revisión estudió el caso de una menor de edad a la que un neuropediatra particular le ordenó un encefalograma a fin de establecer si el parpadeo que presentaba era un agravante de la epilepsia focal que padecía. En esa oportunidad, esta Sala de Revisión concluyó que el derecho a la salud, en su faceta de diagnóstico, había sido vulnerado comoquiera que la simple negativa de la entidad promotora de salud impidió que se estudiara el concepto médico externo y, en consecuencia, que se afrontara la patología “con una valoración adecuada que le permitiera [a la menor] recibir la prescripción de los tratamientos [requeridos]”. En efecto, este Tribunal ordenó que se practicara una valoración médica a la menor a cargo de dos especialistas adscritos a su red prestacional. Si en esta valoración se determinaba la pertinencia del examen ordenado por el médico externo, la entidad accionada debía practicarlo sin exigirle a la menor o su representante el cumplimiento de trámites administrativos innecesarios que obstaculizaran el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud. 

4.9. Para resumir, el diagnóstico médico se constituye en el punto de partida para garantizar el acceso a los servicios de salud; toda vez que a partir de una delimitación concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos, se pueden desplegar las actuaciones médicas tendientes a restablecer la salud del paciente. 

5. Emiliano Alcides Zuleta Díaz tiene derecho a que Cafesalud E.P.S. le practique un examen diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de su salud – caso concreto 

5.1. En el caso concreto, Cafesalud E.P.S. vulneró el derecho a la salud del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz por no realizar un diagnóstico que confirmara, modificara o descartara la orden médica del endocrinólogo al que accedió el actor para tratar su enfermedad y, además, estableciera con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos y exámenes que podría requerir el paciente de acuerdo con las patologías que padece. 

5.2. En efecto, (i) el señor Zuleta Díaz padece de Hipertensión arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia y gastritis aguda; (ii) el médico especialista en endocrinología no adscrito a la entidad accionada, ordenó a favor del paciente el suministro de los medicamentos Aercus TAB, Singulair TAB 10 mg y Tenaken TAB 120 mg.; (iii) Cafesalud E.P.S negó el suministro de los medicamentos requeridos argumentando que fueron ordenados por un especialista no adscrito a su red prestacional. 

En relación con el último punto, la entidad accionada precisó en la contestación de la acción de tutela lo siguiente: “Ante la solicitud del usuario debemos afirmar que la EPS no se encuentra vulnerando el derecho del afiliado […], toda vez que este decide acudir a cita médica particular con médico internista endocrinólogo no adscrito a la red de prestadores de esta entidad, […] De lo anterior es necesario resaltar que para que prospere la acción de tutela contra alguna EPS que niega [un suministro médico] es requisito sine qua non que estos hayan sido determinados por el médico tratante […] vinculado laboralmente a la respectiva EPS” (negrilla incluida en el texto). 

5.3. De lo anterior, la Sala concluye que el único argumento que tuvo Cafesalud para negar la autorización y el suministro de los medicamentos suscritos por el endocrinólogo particular, es precisamente el hecho de que fue ordenado por un médico que no está adscrito a su red prestacional, omitiendo así, la práctica de una valoración médica que permitiera modificar, aprobar o, si era el caso, descartar la recomendación externa. Es tan evidente la falta de un diagnóstico previo a la negativa, que la EPS en el escrito de contestación de la acción de tutela (i) aseguró que los medicamentos pretendidos en la acción de tutela serían entregados previa aprobación del Comité Técnico Científico y (ii) solicitó de manera subsidiaria que se ordenara la valoración del señor Zuleta Díaz por un médico internista endocrinólogo adscrito a su red de prestadores de servicios, para que éste confirmara, descartara o modificara el dictamen particular. 

5.4. A este respecto, vale la pena resaltar que la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren, estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que se trate de un servicio (i) indispensable para garantizar la salud, la integridad y demás garantías fundamentales del usuario, (ii) haya sido ordenado por el médico tratante, (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos.

5.5. En cuanto al primero de los requisitos, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud, en virtud de su importancia para la realización de la dignidad humana, tiene la connotación de derecho fundamental autónomo, sin que se necesite para pretender su protección por vía de tutela la conexidad con el derecho a la vida. Al respecto, en la sentencia C-936 de 2011 se precisó: 

“A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales”.

5.6. En relación con el segundo de los requisitos mencionados, es pertinente señalar que, como se mencionó en el capítulo anterior, por regla general el médico tratante que prescribe un servicio de salud está adscrito a la red de servicios de la EPS a la cual se encuentra afiliado el interesado. Cuando esto no ocurre, es decir, cuando el especialista es un médico particular, la entidad debe pronunciarse de fondo a través de un especialista adscrito a su red prestacional o por medio de la conformación de un Comité Técnico Científico, con el fin de confirmar, modificar o descartar la orden de servicios médicos, y determinar el tratamiento a suministrar al paciente. 

5.7. Ahora bien, respecto al cuarto aspecto (la capacidad económica), este Tribunal ha resaltado que de conformidad con el principio de solidaridad, los pacientes que cuentan con una capacidad de pago deben contribuir al equilibrio, financiamiento y sostenibilidad del Sistema Público de Salud, asumiendo el costo de los medicamentos y servicios médicos excluidos del POS en la medida en que sus ingresos se lo permitan y en todo caso, sin que las contribuciones que deba efectuar por concepto de pagos moderadores (copagos y cuotas moderadoras, según el caso) afecten sus derechos fundamentales, especialmente, su mínimo vital. A propósito, en desarrollo del principio de gastos y cargas soportables en materia de salud, en la sentencia T-501 de 2013 la Sala Segunda de Revisión sostuvo que “un gasto médico es desproporcionado o no soportable si, aun cuando el usuario tiene recursos económicos, asumir este costo rompe el equilibrio económico familiar y pone en peligro el acceso mismo al servicio de salud o compromete la satisfacción de las demás obligaciones personales, familiares y económicas del presupuesto ordinario del accionante que constituyen otras garantías constitucionales o necesidades vitales.”

5.8. En el caso concreto, al no existir una valoración científica y especializada por parte de profesionales adscritos a Cafesalud E.P.S. o de un Comité Técnico Científico conformado por tal entidad, no solo se dejó de confirmar, modificar o descartar la orden de medicamentos sino que además no se determinó con claridad, precisión y suficiencia los servicios médicos requeridos para otorgar al señor Emiliano Zuleta Díaz una atención integral conforme a su enfermedad. Esta falta de diagnóstico se agrava si se tiene en cuenta que (i) el agenciado es una persona de la tercera edad (75 años) y (ii) la entidad promotora de salud accionada podía inferir las implicaciones que podría traer una falta de atención médica oportuna. 

5.9. Por otro lado, la Sala verificó que el señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz se encuentra vinculado al régimen contributivo de salud en calidad de cotizante, lo cual, no es óbice para que reciba de manera integral la atención médica que requiere para el restablecimiento de su salud física y mental. En ese sentido, la Sala de Revisión advierte que de conformidad con el principio de solidaridad, consagrado en el literal (i) del artículo 6 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (que es también un deber ciudadano según lo dispuesto en el literal (i) del artículo 10 de la misma norma), el señor Zuleta Díaz debe contribuir con el financiamiento y sostenibilidad del Sistema Público de Salud asumiendo el costo de algunos servicios en la medida en que sus ingresos se lo permitan y en todo caso, sin que las contribuciones que deba efectuar por concepto de pagos moderadores (copagos y cuotas moderadoras, según el caso) afecten sus derechos fundamentales, especialmente su mínimo vital. 

5.10. Cabe referirse a la práctica en la que han incurrido la mayoría de las entidades promotoras de salud en cuanto a la tramitología al momento de prestar atención a las personas que requieran sus servicios. En el escrito de contestación, Cafesalud E.P.S. reconoce su obligación de confirmar, modificar o descartar un concepto de un médico particular, sin embargo, condiciona su desarrollo a una orden judicial. La Sala considera que este tipo de posiciones imponen a los usuarios unas cargas y unos trámites que, entendiendo el principio de integralidad y accesibilidad del sistema de salud, contemplados en la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, no pueden asumir. 

5.11. Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), en el que se protegieron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz. 

5.12. Igualmente, ordenará a Cafesalud E.P.S. que practique al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz un diagnóstico a través de dos especialistas endocrinólogos adscritos a su red prestacional o por un Comité Técnico Científico que confirme, descarte o modifique la orden de servicios externa, y si la confirma, determine con precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad de los tratamientos, medicamentos, exámenes, insumos y demás servicios de salud requeridos por el paciente para atender las patologías que presenta, los cuales deberán ser suministrados de manera integral, de forma oportuna y sin que se deba recurrir al juez de tutela cada vez que se agoten tales medicamentos y se requieran nuevamente los servicios. 

6. Conclusión 

Una E.P.S. vulnera el derecho fundamental a la salud de uno de sus afiliados cuando niega el acceso a un servicio de salud ordenado por un médico especialista no adscrito a su red prestacional, sin antes realizar un diagnóstico a través de un especialista adscrito a su red prestacional de servicios o mediante un Comité Técnico Científico conformado para constatar la situación de salud del paciente con el fin de (i) confirmar, descartar o modificar la orden de servicios externa y, además, (ii) determinar con precisión y suficiencia los servicios que componen el tratamiento integral requerido. 

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, 

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar el cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015), en el que se protegió el derecho fundamental a la salud del señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. 

Segundo.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S. que practique al señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz un diagnóstico a través de dos especialistas endocrinólogos adscritos a su red prestacional o por un Comité Técnico Científico que confirme, descarte o modifique la orden de servicios externa, y que, además, determine con precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad de los tratamientos, medicamentos, exámenes, insumos y demás servicios de salud requeridos por el paciente para atender las patologías que presenta, los cuales deberán ser suministrados de manera integral, de forma oportuna y sin que se deba recurrir al juez de tutela cada vez que se agoten tales medicamentos y se requieran nuevamente los servicios. Para el cumplimiento de esta orden se advierte que el señor Emiliano Alcides Zuleta Díaz debe contribuir al equilibrio, financiamiento y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social de Salud en la medida en que sus ingresos se lo permitan y en todo caso, sin que las contribuciones que deba efectuar, afecten sus derechos fundamentales, especialmente, su mínimo vital. 

Tercero.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA 
A LA SENTENCIA T-100/16

PROTECCION EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS CREADORES Y GESTORES DE LA CULTURA COLOMBIANA-La protección integral de los creadores y gestores culturales que tanto le han aportado al país en el campo de la música, la literatura, el teatro, las artes, aún está pendiente (Aclaración de voto) 

Referencia: expediente T-5165162

Acción de tutela presentada por Luis Carlos Daza Martínez, actuando en calidad de agente oficioso de Emiliano Alcides Zuleta Díaz, contra Cafesalud E.P.S. 

Magistrada Ponente: 
María Victoria Calle Correa 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión, aclaro mi voto en la sentencia T-100 de 2016 en los siguientes términos: 

En el contexto de la afectación del derecho fundamental a la salud de una persona que evidentemente ha aportado a la cultura y el folclor colombiano, como compositor, acordeonero y cantante, considero que es necesario visibilizar la poca protección que el ordenamiento jurídico otorga, en materia de seguridad social, a los creadores y gestores de la cultura colombiana, especialmente a aquellos que son sujetos de especial protección. 

El artículo 70 de la Constitución Política define la cultura como uno de los fundamentos de la nacionalidad colombiana, ya que a través de sus diversas manifestaciones no sólo se consolidan las costumbres autóctonas, sino que también se forja una identidad multicultural, en la que caben todas las expresiones artísticas de los diversos grupos humanos que componen la Nación. Con el fin de proteger la cultura como fundamento constitucional, el mismo artículo dispone que el Estado tiene el deber de promover y fomentar su acceso de todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional y; además, otorgar estímulos a las personas que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y demás manifestaciones culturales.

Con el objeto de desarrollar el mandato constitucional contenido en el artículo 70 Superior, el Congreso de la República promulgó la Ley 397 de 1997, “por la cual se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”. El artículo 30 de la referida norma establecía que las entidades territoriales afiliarían al régimen subsidiado en salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos. Precisó que para tal efecto, las Asambleas Departamentales o los Consejos Municipales debían reconocerles la calidad de artista y que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debía expedir la reglamentación requerida para garantizar el proceso de afiliación. Por su parte, el artículo 31 otorgó un beneficio pensional a favor de los creadores y gestores culturales que al cumplir los 65 años de edad, no lograran acreditar el requisito de semanas mínimas cotizadas para acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, el artículo 38 facultó a las Corporaciones para crear una estampilla Procultura, cuyos recursos estarían destinados al fomento y estimulo de la cultura.

Esta Corporación estudió en la sentencia C-152 de 1999 la constitucionalidad del artículo 31 de la ley en mención por el presunto desconocimiento del principio de igualdad. A juicio del ciudadano demandante, no existía una razón válida y suficiente para otorgar un beneficio pensional a los creadores y gestores culturales, diferenciando su régimen al de las demás personas que, independientemente de su profesión y oficio, debían asumir la carga de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 

Al respecto, la Corte precisó que una política legal de subsidios, originada en un mandato constitucional, no puede ser universal, ya que no se lograría materializar el objetivo señalado por la Constitución a favor de un determinado sector poblacional. En ese sentido, reconoció la importancia y la necesidad de otorgar una pensión vitalicia a favor de los creadores y gestores de cultura, toda vez que a través de este tipo de beneficios, se incentiva la cultura colombiana y, sobre todo, se compensa de manera simbólica el aporte desinteresado que han hecho los artistas al bien público de la cultura. En consecuencia, la Sala Plena declaró la exequibilidad de la norma acusada, después de señalar que: 

“Los artistas, pintores, músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura, que hayan concentrado su quehacer vital en ofrecer un aporte espiritual significativo a su país, pueden haber desestimado su propio bienestar material y encontrarse más tarde en su vida en condiciones económicas tan precarias que no puedan afrontar, sin el apoyo de la sociedad y del Estado, la satisfacción de sus más mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada por el Estado, pretende compensar, así sea de manera parcial y simbólica, la contribución desinteresada que han hecho al bien público de la cultura, del cual todos en mayor o menor medida son beneficiarios. Si el ciudadano lograra despojarse de esquemas mercantilistas, podría percibir nítidamente que en el fondo la sociedad, por conducto de las autoridades públicas, no le confiere una donación al artista pobre, sino le expresa su reconocimiento que, aquí significa, que la persona que ha engrandecido la cultura tiene más que ganado el derecho a tener una vejez digna.” 

Posteriormente, el artículo 30 que regulaba la “seguridad social del creador y del gestor cultural” y el artículo 31 que reglamentaba la “pensión vitalicia para los creadores y gestores de la cultura”, ambos de la Ley 397 de 1997, “por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, fueron derogados por el artículo 24 de la Ley 797 de 2003, mientras que el artículo 38 fue modificado por la Ley 666 de 2001, estableciéndose que el diez por ciento (10%) de los recursos económicos obtenidos por la estampilla Procultura serían destinados para la seguridad social del creador y del gestor cultural. 

Esta última disposición legal fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4947 de 2009. Posteriormente, se expidió el Decreto 2283 de 2010, en el que se dispuso que: (i) el 10% del recaudo por concepto de la estampilla Procultura se destinaría a cubrir la seguridad social en salud de los creadores y gestores culturales para extender los beneficios del régimen contributivo al régimen subsidiado, cuyos planes de beneficios no estaban unificados en ese momento; (ii) la destinación de los recursos estaba sujeta al cumplimiento de unas condiciones por parte del artista: (1) la acreditación por el Ministerio de Cultura de su calidad de creador o gestor cultural y (2) su afiliación al régimen subsidiado. El decreto estableció criterios de priorización para la asignación de los beneficios, favoreciendo a los creadores y gestores culturales pertenecientes a los niveles I y II del Sisbén. 

El Ministerio de Cultura expidió a su vez las Resoluciones 1500 y 1966 de 2010, en las que se definieron los requisitos, los documentos y el procedimiento requerido para acreditar la condición de creador o gestor cultural. 

Con la expedición de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", al unificarse los planes de beneficios de ambos regímenes en salud, desaparecieron los presupuestos fácticos sobre los que se planteó el uso del 10% de los recursos recaudados por concepto de la estampilla, y su destinación. 

Un Senador de la República radicó el proyecto de Ley 087 de 2011 en el Senado y 282 de 2013 en Cámara que pretendía añadir un parágrafo al artículo 38 de la Ley 397 de 1997, en el que se estableciera que los recursos provenientes del 10% de la estampilla Procultura serían invertidos en pensión y en soluciones de vivienda para los creadores y gestores culturales. Sin embargo, este proyecto de ley fue archivado conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley 5ª de 1992. 

De modo similar, tres Representantes a la Cámara radicaron el proyecto de Ley 133 de 2013 en Cámara y 084 de 2014 en Senado, que pretendía modificar y adicionar el artículo 2 de la Ley 666 de 2001. Conforme a la exposición de motivos y los antecedentes, el objeto del proyecto de ley era crear un marco legal lo suficientemente amplio que permitiera la elaboración de un decreto reglamentario que garantizara que el 10 % de los recursos recaudados por la estampilla Procultura se destinara a la protección durante la etapa de la vejez de los creadores y gestores de cultura. El articulado contemplaba la creación de los “programas de Servicios Sociales Complementarios del Sistema de Seguridad Social Integral a través de la destinación de recursos al Fondo de Solidaridad Pensional o al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos” a favor de los creadores y gestores culturales. Además, se planteaba la creación del “Programa de Glorias de la Cultura” que tenía como propósito reconocer a través de un estímulo económico permanente a aquellos creadores y gestores ilustres de la cultura colombiana. Este proyecto de ley también fue archivado por tránsito de legislatura. 

La protección integral de las garantías constitucionales de los creadores y gestores culturales que tanto le han aportado al país en el campo de la música, la literatura, el teatro, las artes, aún está pendiente. 

Fecha ut supra,

María Victoria Calle Correa
Magistrada