Sentencia T-976/11 (16 de diciembre) DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo y prevalente DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Vulneración por EPS al negar medicamentos ordenados por médico tratante por incumplir trámite administrativo que a la misma EPS le correspondía realizar DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS autorizar medicamentos ordenados por médicos tratantes Referencia: expediente T-3.164.456 Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia de única instancia del siete (7) de junio de dos mil once (2011) del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta, Norte de Santander. Accionante: Blanca Mireya Méndez Gutiérrez en representación de su hijo menor, Juan Daniel Quintero Méndez. Accionado: COOMEVA EPS S.A. Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: Salud. Conducta que causa la vulneración: Negación de medicamentos y servicios de salud no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS- ordenados por el médico tratante a su hijo, por no haber sido solicitados directamente por el usuario a la EPS Pretensión: Se le ordene a COOMEVA EPS, la autorización y correspondiente entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO| Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES La señora Blanca Mireya Méndez Gutiérrez, en representación de su hijo menor Juan Daniel Quintero Méndez de 6 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de COOMEVA EPS; solicitando la protección a los derechos a la salud y la vida de su hijo. La peticionaria manifestó en su escrito que su hijo ha padecido, desde el año y medio de edad, de otitis media serosa crónica y dermatitis no especificada, y resaltó que “desde el año 2009 que inició su etapa escolar me manifiestan en la escuela que el niño no escucha bien y en la casa en su desempeño normal también lo noto, la picazón, el dolor, y el mal olor en los odios son muy constantes, Los eccemas en las manos, se infectan, se le inflaman las manos, y le duelen al punto que no puede escribir y le ha avanzado tanto, a diferentes parte (sic) del cuerpo que ahora comprometen todo el pie y parte de la cara”. Asimismo, afirmó que, como consecuencia de lo anterior, desde el 4 de mayo del corriente su hijo ha asistido en varias oportunidades a consulta con diversos médicos especialistas adscritos a la entidad accionada, y que estos le prescribieron diversos exámenes y medicamentos -estos últimos no incluidos dentro del POS-, para tratar los complejos problemas de salud que padece su hijo. Exámenes y medicamentos que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no han sido autorizados por la EPS. En consecuencia, la actora solicita que se le ordene a la entidad accionada autorizar, realizar y entregar los exámenes médicos y los medicamentos ordenados por los especialistas tratantes del menor; ya que no cuenta los recursos económicos para acceder a los servicios de salud de manera particular. 1. Contestación de la tutela por parte de COOMEVA EPS S.A. La apoderada de COOMEVA EPS precisó que los exámenes citados se encuentran incluidos en el POS, ya “se gestionaron y aprobaron” y deben ser recogidos por el usuario. Por otro lado, manifestó que los medicamentos relacionados en el escrito de tutela no se encuentran incluidos dentro del POS y afirma que estos “NO HAN SIDO SOLICITADOS A COOMEVA EPS y por consiguiente NO LE HAN SIDO NEGADOS”. 2. Decisión de primera y única instancia: Sentencia del siete (7) de junio de 2011 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta (Norte de Santander) que negó el amparo solicitado. El juez de tutela negó el amparo al encontrar probado que los exámenes solicitados ya han sido autorizados y están a la espera de ser recogidos, y que los medicamentos ordenados por diferentes médicos al menor no han sido solicitados a la EPS y por consiguiente no le han sido negados. Al respecto indicó: “Lo precedente lleva al despacho a concluir, que el petente ni siquiera ha solicitado la entrega de los medicamentos, por lo que no puede endilgársele arbitrariamente a la empresa promotora de salud acusada el quebrantamiento de un derecho fundamental cuando no ha habido negación de servicio alguno, como es la entrega de unos medicamentos formulados, más bien nos encontramos frente a una negligencia de parte del representante legal del menor accionante, que no ha apurado el conducto regular para obtener la entrega de lso (sic) medicamentos que requiere la salud de su hijo, razón más que suficiente para que se deniegue la pretensión demandada”. Esta sentencia no fue impugnada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del treinta (30) de agosto de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela número ocho (8) de la Corte Constitucional. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada el derecho fundamental a la salud del menor, al haber omitido realizar un trámite administrativo a su cargo, como lo es la presentación de las prescripciones de medicamentos no POS emitidas por el médico tratante ante el Comité Técnico Científico para su evaluación? 3. Fundamentos y Caso Concreto El artículo 44 de la Constitución Política enuncia: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, […]. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado en diversas ocasiones que de este artículo superior se desprende el carácter fundamental, autónomo, prevalente y de aplicación inmediata del derecho a la salud de los niños. Así entonces, la anterior calificación de derecho fundamental autónomo y de aplicación inmediata que se le ha reconocido al derecho fundamental a la salud de los niños, tiene como corolario que los menores puedan reclamar los servicios de salud que requieran para salvaguardar la integridad de su salud cuando esta se ha visto afectada, independientemente de que la prestación correspondiente se encuentre o no incluida en el Plan Obligatorio de Salud que les corresponda. En la sentencia T-760 de 2008, la Corte sistematizó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el derecho a la salud de los niños y estableció que: “La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado. En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad. La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado).” (Énfasis fuera del texto). Ahora bien, dado que la EPS accionada alega que no le ha negado ningún servicio de salud al menor puesto que la accionante no ha radicado la orden del médico tratante ante la misma entidad, es preciso reiterar que la jurisprudencia ha sido enfática al disponer que dicha exigencia vulnera el derecho fundamental a la salud de quien requiere del servicio, toda vez que este es un trámite administrativo que le compete realizar a la EPS de manera interna y que, como tal, la omisión de la EPS de realizarlo constituye una barrera para acceder a la prestación del servicio. En ese sentido, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte, al resolver un caso en el cual la EPS accionada aducía no poder tramitar la solicitud de un servicio no POS ordenado por el médico tratante dado que la interesada no presentó la orden médica ante el Comité Técnico Científico, sostuvo: “5.1.3.3.  Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. 5.1.3.4. Es claro entonces que Colmédica EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantizó el acceso a un servicio que requería y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un trámite interno” (se subraya). Para la Sala, es claro entonces que COOMEVA EPS incumplió con sus deberes legales y constitucionales al no haberle garantizado al menor el acceso a los medicamentos ordenados por sus médicos tratantes, justificando dicha omisión en el incumplimiento de un trámite administrativo que a la misma EPS le correspondía realizar. La imposición de esta barrera administrativa por parte de la EPS, violatoria del derecho fundamental a la salud del menor, se encuentra agravada por el hecho de que la entidad accionada en la contestación de la acción de tutela adujo no haber negado los medicamentos porque no le habían sido solicitados directamente y, pese a haber conocido de las órdenes médicas de sus propios especialistas dentro del trámite de la acción constitucional, insistió en que para “proceder al estudio de la solicitud, debe el usuario allegar el formato de solicitud debidamente diligenciado”. Situación que evidencia la desidia de la entidad accionada respecto del estado de salud del menor Juan Daniel Quintero Méndez y el flagrante desconocimiento del carácter fundamental, autónomo, prevalente y de aplicación inmediata del derecho a la salud de los niños. Así entonces, toda vez que la peticionaria manifestó en la acción de tutela estar desempleada y que los 5 integrantes de su familia dependen del salario mínimo que devenga su esposo para solventar sus necesidades básicas –sin que la EPS hubiera desvirtuado dicha afirmación-, esta Sala de Revisión encuentra que la incapacidad económica de los padres del menor se encuentra comprobada. Y, en consecuencia, procederá a revocar el fallo de instancia para en su lugar conceder el amparo solicitado, y ordenará a COOMEVA EPS S.A que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y entregar los medicamentos ordenados por los diferentes especialistas tratantes del menor Juan Daniel Quintero Méndez. Asimismo, la Corte declarará que COOMEVA EPS S.A., podrá recobrar ante el Fosyga los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esté obligada legalmente a asumir. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR la sentencia del siete (7) de junio de dos mil once (2011) del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta (Norte de Santander), mediante la cual se negó el amparo constitucional al derecho a la salud solicitado por la señora Blanca Mireya Méndez Gutiérrez en representación de su hijo Juan Daniel Quintero Méndez, en contra de COOMEVA EPS S.A, por las razones expuestas en la presente providencia; para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la salud del menor anteriormente mencionado. Segundo.- ORDENAR a COOMEVA EPS S.A que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar y entregar los medicamentos ordenados por los diferentes especialistas tratantes del menor Juan Daniel Quintero Méndez. Tercero.- DECLARAR que COOMEVA EPS S.A., podrá recobrar ante el Fosyga los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia y que no está obligada legalmente a asumir. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado MARTHA V. SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General