Sentencia T-763/11 DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS EN TEMPRANA INFANCIA-Protección constitucional a recién nacidos Los niños cuentan con especial protección constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, particularmente los recién nacidos, que al estar iniciando la vida se encuentran en un estado de vulnerabilidad, por lo cual necesitan de una atención más calificada en salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y Estado. De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor. Por tanto, en desarrollo de los preceptos anteriores, el cuerpo normativo que regula la seguridad social en Colombia (Ley 100 de 1993) ha dispuesto mecanismos de protección para los niños en temprana infancia. DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Tienen derecho a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin exigirle el pago de una cuota adicional cuando se demuestre incapacidad económica En atención a las especiales circunstancias en las que se encuentran los niños recién nacidos que son fruto de la relación entre menores de edad, la Corte Constitucional les ha reconocido el derecho que tienen a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin que se les exija el pago de una cuota adicional, siempre que (i) éstos no cuenten con los recursos para cubrirla, (ii) y las alternativas de buscar la afiliación del bebé en el régimen subsidiado o proveerle la atención médica como participante vinculado resulten inconvenientes. DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Orden a EPS afiliar a nieta como miembro del grupo familiar del abuelo y eximirlo de los pagos y demás requisitos de orden económico En vista que el accionante y su grupo familiar no cuentan con la capacidad económica para afiliar a la menor como cotizante dependiente, y además se constata que la alternativa de ingresarla al sistema de salud en el régimen subsidiado es gravosa de acuerdo a las circunstancias que la rodean, la Sala de Revisión, a pesar de comprender que de conformidad con el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, en el régimen contributivo se debe aportar una cuota adicional para afiliar a un nieto como miembro del grupo familiar del cotizante, considera necesario inaplicar tal reglamentación en este caso, porque la imposición de la cuota adicional a su abuelo se torna desconocedora de los derechos fundamentales de la menor a la salud y la seguridad social, como también del especial deber de protección que el Estado y la sociedad tienen con los niños en temprana infancia, conforme las reglas establecidas en la sentencia T-1093 de 2007 ya citada. Por lo tanto, se ordenará a Saludcoop EPS afiliar a la menor en calidad de cotizante dependiente del accionante, eximiéndolo de los pagos y demás requisitos de orden económico que para el efecto han previsto las referidas normas, los cuales, quedarán a cargo de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, decisión que tendrá efectos, mientras el padre del menor ingresa por medios propios al régimen subsidiado o contributivo de seguridad social en salud. Referencia: expediente T-3096342 Acción de tutela presentada por James Meléndez Castillo, en representación de la menor Linda Mariana Meléndez Benavides, contra Saludcoop EPS. Magistrada Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., siete (7) de octubre dos mil once (2011) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo emitido en única instancia por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali el cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), con ocasión del proceso de tutela promovido por James Meléndez Castillo, en representación de la menor Linda Mariana Meléndez Benavides, contra Saludcoop EPS. Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES 1. El accionante pretende que se ampare el derecho a la salud de su nieta Linda Mariana Meléndez Benavides y se ordene su afiliación a Saludcoop EPS como miembro de su grupo familiar, sin que se imponga el pago de una cuota adicional. Como sustento de lo pretendido informa que (i) la bebé nació el quince (15) de febrero de dos mil once (2011) fruto de la relación entre los menores de edad Viviana Marcela Benavides Martínez (16 años) y, su hijo, James Andrés Meléndez Girón (14 años); que (ii) se encuentra bajo el cuidado de sus abuelos paternos porque la madre “desapareció” luego de dar a luz, y el padre, que se encuentra cursando bachillerato, depende totalmente del demandante y, finalmente, que (iii) los gastos médicos entendidos dentro del esquema de crecimiento de la niña los ha asumido el accionante completamente. Por su parte, la entidad demandada señala que no puede afiliar a la menor como beneficiaria de su abuelo paterno porque el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 no incluye a los nietos como miembros del grupo familiar y, que si prefiere, puede afiliarla como cotizante dependiente, pero tendría que pagar un aporte adicional (por un valor de $147.700) de conformidad con el artículo 40 del Decreto 806 de 1998. 2. El cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali denegó el amparo de los derechos fundamentales de Linda Mariana Meléndez Benavides, bajo el entendido de que la entidad accionada actuó de conformidad con las normas que regulan la afiliación y que el demandante tiene la alternativa de vincular a la menor en el Sistema Subsidiado. II. CONSIDERACIONES Competencia 3. La Sala es competente para revisar el fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. El derecho a la salud de los niños en temprana infancia y la vinculación para los nietos recién nacidos de cotizantes del régimen contributivo de seguridad social en salud 4. Corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si, ¿una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de un(a) menor en temprana infancia, al exigir el pago de una cuota adicional para afiliarlo(a) como miembro del grupo familiar de alguno de sus abuelos, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, a pesar de que no tienen la capacidad económica para sufragar dicha imposición y la afiliación al régimen subsidiado de salud no es viable para el(la) bebé, porque su madre desapareció luego de dar a luz y su padre es un adolescente beneficiario del régimen contributivo? Antes de resolver el problema jurídico se realizará un breve recuento sobre el derecho a la salud de los niños en temprana infancia y, además, se reiterará la jurisprudencia acerca de la afiliación para los nietos recién nacidos de cotizantes del régimen contributivo. 5. A este respecto, cabe anotar que los niños cuentan con especial protección constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, particularmente los recién nacidos, que al estar iniciando la vida se encuentran en un estado de vulnerabilidad, por lo cual necesitan de una atención más calificada en salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y Estado. De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor. 6. Por tanto, en desarrollo de los preceptos anteriores, el cuerpo normativo que regula la seguridad social en Colombia (Ley 100 de 1993) ha dispuesto mecanismos de protección para los niños en temprana infancia. Así, respecto a procedimientos garantizados, se dispuso que el plan obligatorio cubriría la educación, información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales, y la rehabilitación cuando hubiere lugar. Pero además, en cuanto a seguridad en nutrición, se indicó que las madres en embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir un subsidio alimentario con cargo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 7. Sin embargo, a pesar de la amplia garantía del derecho a la salud que se ha reconocido para los niños en temprana edad, se ha dejado un espacio de desprotección en el acceso y la afiliación al sistema, pues aunque se estableció que todo recién nacido quedará automáticamente como beneficiario de la entidad promotora de salud a la cual esté afiliada su progenitora, hay casos para los cuales no es tan clara la vinculación, como cuando se es hijo(a) de una madre que abandona el hogar y el padre es un adolescente beneficiario del régimen contributivo [que al no ser cotizante no puede afiliar a su bebé como beneficiario(a)], pero además no se tienen los recursos para afiliarlo(a) como dependiente de alguno de sus abuelos y las opciones de ingresar al sistema en el régimen subsidiado o como participante vinculado son muy gravosas para el menor y su familia. Como respuesta a lo anterior, y en atención a las especiales circunstancias en las que se encuentran los niños recién nacidos que son fruto de la relación entre menores de edad, la Corte Constitucional les ha reconocido el derecho que tienen a ser integrados al sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin que se les exija el pago de una cuota adicional, siempre que (i) éstos no cuenten con los recursos para cubrirla, (ii) y las alternativas de buscar la afiliación del bebé en el régimen subsidiado o proveerle la atención médica como participante vinculado resulten inconvenientes de conformidad con el supuesto fáctico planteado. Linda Mariana debe ser afiliada al régimen contributivo de salud como miembro del grupo familiar de su abuelo, sin que se le exija el pago de una cuota adicional, porque las especiales circunstancias que la rodean han abierto un espacio de desprotección en su derecho a la salud 8. Para el caso de Linda Mariana Meléndez Benavides se abrió un espacio de desprotección en su ingreso al sistema de salud, en tanto se ha visto impedida para ser beneficiaria de alguno de sus padres adolescentes o de las personas que velan por su sostenimiento. Sin embargo, la Sala encuentra que se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para garantizarle la afiliación al sistema como cotizante dependiente de su abuelo paterno, eximiéndolo del pago de la cuota adicional, así: (i) el accionante no puede sufragar mensualmente el valor de una imposición sin que se vea afectada su estabilidad financiera. En efecto, un gasto adicional por ciento cuarenta y siete mil setecientos pesos ($147.700) mensuales, en cabeza de una persona que con sus ingresos como comerciante debe velar por el sostenimiento de su familia, compuesta por su madre discapacitada, su esposa, su hijo adolescente y su nieta, a juicio de la Sala, perturba la seguridad económica del hogar. Debe entenderse que la incapacidad económica para asumir un costo derivado del ingreso al sistema de salud de un miembro de la familia se califica a la luz de las otras necesidades de las personas que la componen, pues de lo contrario se les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad. Por lo demás, se advierte que la entidad demandada no desvirtuó en el proceso de tutela que el accionante no tuviere la capacidad económica para vincular a Linda Mariana como cotizante dependiente, entonces en virtud del principio de buena fe (artículo. 83, C.P.) y de la presunción de veracidad (artículo. 20, Decreto 2591 de 1991), la Corte tendrá por cierto que así es. 9. Pero además de lo anterior, (ii) la afiliación de Linda Mariana en el régimen subsidiado de salud resulta poco apropiada para ella y su padre menor de edad, pues supondría el traslado de régimen de aquel y la pérdida de los beneficios que tiene por estar incluido en el régimen contributivo como miembro del grupo familiar del accionante. Y por parte de su madre, que según lo afirmado en la acción de tutela desapareció luego de dar a luz, no se puede establecer que sea beneficiaria de ésta en ninguno de los regímenes, pues en realidad no puede predicarse alguna relación de dependencia. Igualmente, frente a la opción de proveerle a la bebé la atención en salud como participante vinculada, la Sala advierte que no le ofrece al accionante una solución al problema de afiliación que reclama para su nieta, pues allí se le prestan servicios de salud de manera transitoria y restringida sin que ingrese al sistema como afiliada –cotizante o beneficiaria-. Así las cosas, en vista de que el accionante y su grupo familiar no cuentan con la capacidad económica para afiliar a Linda Mariana como cotizante dependiente, y además se constata que la alternativa de ingresarla al sistema de salud en el régimen subsidiado es gravosa de acuerdo a las circunstancias que la rodean, la Sala de Revisión, a pesar de comprender que de conformidad con el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, en el régimen contributivo se debe aportar una cuota adicional para afiliar a un nieto como miembro del grupo familiar del cotizante, considera necesario inaplicar tal reglamentación en este caso, porque la imposición de la cuota adicional a su abuelo se torna desconocedora de los derechos fundamentales de la menor a la salud y la seguridad social, como también del especial deber de protección que el Estado y la sociedad tienen con los niños en temprana infancia, conforme las reglas establecidas en la sentencia T-1093 de 2007 ya citada. Por lo tanto, se ordenará a Saludcoop EPS afiliar a la menor en calidad de cotizante dependiente del señor James Meléndez Castillo, eximiéndolo de los pagos y demás requisitos de orden económico que para el efecto han previsto las referidas normas, los cuales, quedarán a cargo de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, decisión que tendrá efectos, mientras el padre del menor ingresa por medios propios al régimen subsidiado o contributivo de seguridad social en salud. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cali el cinco (5) de mayo de dos mil once (2011) y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de Linda Mariana Meléndez Benavides. Segundo.- ORDENAR a Saludcoop EPS que, dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, afilie a la menor Linda Mariana Meléndez Benavides en calidad de cotizante dependiente del señor James Meléndez Castillo,  sin exigir para el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el artículo 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente, derogue o modifique. Protección que sólo operará hasta cuando el menor James Andrés Meléndez Girón modifique su calidad de beneficiario por la de cotizante en el régimen contributivo o ingrese al régimen subsidiado de seguridad social en salud. Tercero.- AUTORIZAR a Saludcoop EPS para repetir contra el Fosyga los costos en los que incurra y que, en virtud de la regulación, no le corresponde asumir. Cuarto.- por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General