Sentencia T-235/11

DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Su titularidad como sujetos colectivos se adquiere en desarrollo del principio de diversidad étnica y cultural
Esta Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP). La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente incisos en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta. La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental
En relación con el derecho fundamental al territorio colectivo (o a la propiedad colectiva del territorio), este encuentra fundamento en la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT –incorporado al orden interno con rango de norma constitucional en virtud del artículo 93 de la Constitución Política-, que consagran esa prerrogativa en cabeza de los pueblos tribales y aborígenes. El derecho a la propiedad colectiva de la tierra o al territorio colectivo se desprende, en el orden interno, del artículo 329 Superior, que atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con el artículo 58 que ordena proteger todas las formas de propiedad; y el artículo 63 constitucional, que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles.
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Características
Las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad. Además, la Corte Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad.
COMUNIDAD INDIGENA-Elementos para que proceda traslado o reubicación 
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Protección frente a amenaza de desastres
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
ADECUACION DE LA VIVIENDA-Elementos
VIVIENDA DIGNA Y VIVIENDA ADECUADA-No son conceptos idénticos
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Línea jurisprudencial en materia de protección mediante acción de tutela
El derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental que presenta una estructura compleja, representada en los elementos de seguridad jurídica de la tenencia, disponibilidad, gastos soportables, habitabilidad, asequibilidad, lugar y adecuación cultural. La procedencia de la acción de tutela para su protección depende de una evaluación que debe realizar el juez, en cada caso, con el fin de determinar si lo que está en juego es una faceta positiva o negativa del derecho constitucional estudiado, manteniendo presente que: (i) las esferas negativas del derecho son susceptibles de protección directa por vía de tutela; (ii) las esferas positivas que hayan recibido concreción legislativa o reglamentaria deben ser exigibles mediante las garantías idóneas establecidas por el legislador; (iii) si esas garantías no existen o son insuficientes, la tutela procede para su protección. Finalmente, (iv) el juez de tutela puede suplir las falencias legislativas y reglamentarias en el aseguramiento de posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental, manteniendo presente que el diseño de la política general de vivienda corresponde a los órganos democráticamente elegidos. 

DERECHO COLECTIVO A LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Protección mediante acciones colectivas, de grupo o de cumplimiento
El derecho a la prevención y atención de desastres está consagrado en la ley 472 de 1998, como un derecho de carácter colectivo a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles. En principio, el derecho carece de jerarquía constitucional y su protección debe perseguirse mediante las acciones colectivas, de grupo o de cumplimiento. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las acciones populares tienen como objetivos “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, y su procedencia está sujeta a que se presente: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses”. A su turno, la procedencia de la acción de tutela para la protección de intereses y derechos colectivos es excepcional, pues dada la existencia de procedimientos legales idóneos para su defensa, en los cuales se puede llevar a cabo un amplio debate probatorio y buscar las medidas para una adecuada protección a derechos que se caracterizan por su naturaleza difusa (titularidad individual y colectiva), la obligatoriedad de su defensa por parte de todos los niveles de la comunidad (particulares, empresas, autoridades públicas y comunidad internacional), y la necesidad de adoptar un enfoque de prevención, hace que la participación del juez de tutela se encuentre plenamente limitada a perseguir la protección de posiciones subjetivas de derechos fundamentales que se encuentren amenazadas. 

ESTANDARES INTERNACIONALES PARA LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES

La comunidad internacional se ha ocupado también del problema de los desastres naturales, cuya ocurrencia y su incidencia mediática parece ser cada día mayor. El discurso internacional en materia de prevención y atención de desastres se enmarca en el contexto del desarrollo sostenible y propugna por un enfoque preventivo, bajo el supuesto de que, independientemente del origen natural o antrópico de los riesgos y amenazas susceptibles de tornarse en desastres, las pérdidas de vidas y los costos materiales derivados del desastre dependen en buena medida de la adecuación de los planes y programas de prevención del riesgo. En materia de prevención y atención de desastres, la Sala considera que existen instrumentos de derecho internacional que resultan apropiados para la interpretación de las obligaciones estatales, con apego a lo dispuesto por la política pública recién citada. Así, documentos como la Estrategia y plan de acción de Yokohama, la Declaración de Hyogo, surgidos en el seno de la ONU y que hacen parte del denominado soft law (o derecho blando, en tanto su ubicación en el sistema de fuentes del derecho internacional público y su obligatoriedad para los estados es objeto de discusión) permiten comprender de manera integral y armónica al derecho internacional el alcance de tales obligaciones. En concepto de esta Sala, independientemente de su valor (o no) como fuentes de derecho, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la protección de los diversos intereses en juego, de manera que contribuyen al cumplimiento de la obligación central del juez en el estado de derecho, en el sentido de fallar con base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y no mediante su capricho o arbitrariedad.

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE AUTORIDAD INDIGENA

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho superado y daño consumado

De conformidad con el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, la consumación del daño a un derecho fundamental es causal de improcedencia de la acción, por carencia actual de objeto. Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal, tal carencia de objeto puede producirse en dos hipótesis independientes: el hecho superado y el daño consumado. En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues las órdenes del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho fundamental; sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la suspensión de la amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la imposibilidad de restituir adecuadamente el derecho lesionado. Por ello, en el primer evento las consideraciones de fondo resultan superfluas, mientras en el segundo se hacen necesarias como garantías de no repetición y como fundamento para la remisión de copias a las autoridades competentes para determinar la eventual responsabilidad penal, disciplinaria o profesional de los funcionarios involucrados en un grave desconocimiento de los principios iusfundamentales. 

COMUNIDAD INDIGENA DEL CAÑON DEL RIO PEPITAS-No hay hecho superado ni daño consumado por cuanto no hay medidas de protección para enfrentar ola invernal

DERECHO A LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD PERSONAL DE COMUNIDAD INDIGENA DEL CAÑON DEL RIO PEPITAS

Ref.: Expediente T-2.618.764

Acción de tutela del Cabildo Mayor Indígena del Cañón del Río pepitas, Municipio de Dagua, Valle del Cauca, contra la Alcaldía Municipal de Dagua – Comité local para la prevención y atención de desastres, el Departamento del Valle del Cauca, Comité regional para la prevención y atención de desastres, y el Ministerio del Interior, Dirección nacional para la prevención y atención de desastres. 

Magistrado Ponente: 
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas Silva y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de referencia por el Juzgado promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca) el doce (12) de enero de dos mil diez (2010), en primera instancia, y el Juzgado séptimo (7º) civil del circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), el once (11) de febrero de dos mil diez (2010), en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

De los hechos y la demanda.
 
María Eucaris Sanabria, actuando en calidad de Gobernadora y Representante Legal de la comunidad indígena radicada en el cañón del río pepitas, municipio de Dagua (Valle del Cauca), interpuso acción de tutela en nombre de la comunidad que representa, con el fin de obtener amparo constitucional a los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la vivienda digna de los miembros de la comunidad, que considera amenazados por la actitud omisiva de la alcaldía municipal de Dagua y el Clopad del municipio frente a la grave afectación que produjo la ola invernal de 2008 en los caminos aledaños al resguardo, y en algunas edificaciones de la comunidad. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda.

1. A partir del mes de noviembre de 2008 comenzó una fuerte temporada invernal que afectó al municipio de Dagua y generó una situación de emergencia de especial gravedad en la comunidad indígena del cañón del río pepitas, pues la creciente del río del mismo nombre tornó sus caminos intransitables, afectó algunas viviendas de miembros de la comunidad y produjo daños en la escuela étnica Indio Agualongo. 

2. Durante el año 2009, las autoridades del resguardo del río pepitas elevaron diversas solicitudes ante la Oficina de atención y prevención de desastres del municipio de Dagua, requiriendo el arreglo de los caminos destruidos y las edificaciones afectadas por las “avenidas” de los diferentes ríos y quebradas de la región, acompañadas de informes “serios y ponderados” suscritos por el comandante del cuerpo de bomberos del municipio.

3. Pasado más de un año desde que culminó la ola invernal, las autoridades accionadas no habían efectuado ninguna acción para solucionar la situación del resguardo. No enviaron trabajadores ni maquinaria para el arreglo de los pasos peligrosos ni adelantaron convenios con los propietarios de fincas aledañas para abrir nuevos caminos, que no presenten riesgos para los indígenas que habitan en el resguardo del cañón del río pepitas.

4. La accionante decidió interponer acción de tutela para evitar que algún miembro de la comunidad que representa sufra una lesión a su integridad personal; solicitó la intervención de las autoridades accionadas para el arreglo de los pasos peligrosos y de las viviendas afectadas por la ola invernal de 2008.

5. Como medios de prueba, la peticionaria remitió fotografías de los pasos peligrosos y copia de los informes levantados por el cuerpo de bomberos de Dagua (Fls. 2 – 12). 

Intervención de la alcaldía municipal de Dagua (Valle del Cauca). 

6. El señor John Rolando Salamanca Bohórquez, actuando como apoderado del Municipio de Dagua, intervino en el trámite de la primera instancia, y solicitó denegar el amparo, con base en las siguientes razones: 

6.1. El municipio de Dagua se encuentra incurso en trámite de reestructuración de pasivos desde junio de 2001 y por un término de 12 años, por lo que no cuenta con fondos suficientes para atender todas las necesidades de la comunidad indígena del río pepitas, y las demás obligaciones derivadas de la ola invernal de 2008, toda vez que un alto porcentaje de sus recursos se destina al pago del acuerdo mencionado y solo un excedente se dirige a inversión y atención de desastres. 

A su turno, el dinero recibido del Sistema General de Participaciones se distribuye entre quince sectores, correspondiéndole 27 millones de pesos aproximadamente a cada sector (si se repartiera en partes iguales), cuantía insuficiente para solventar las necesidades básicas insatisfechas en cada uno de ellos. Esas limitaciones llevaron a que en el acuerdo 016 de 2009 se aprobara un monto de $22.129.000 para la prevención y atención de desastres durante el año 2010. 

6.2. La situación descrita obliga al municipio a adelantar trámites para obtener recursos de los niveles regional y nacional del Sistema de atención y prevención de desastres. En ese orden de ideas, el 27 de noviembre de 2009, la administración municipal remitió un oficio al Subsecretario de atención y prevención de desastres del Valle del Cauca informando sobre la emergencia invernal en el Corregimiento del Naranjo; convocó reunión del Clopad en la que se levantó acta sobre las afectaciones presentadas en las comunidades del municipio; declaró “urgencia manifiesta” mediante decreto 190 el 28 de noviembre de 2008, y dirigió una comunicación al Ministerio de Interior y Justicia, autoridad que remitió el informe al director del Comité regional para la prevención y atención de desastres (Crepad). 

6.3. La acción de tutela es improcedente, pues (i) no fue identificado el titular del derecho presuntamente vulnerado (ausencia de legitimación por activa); (ii) se persigue la protección de derechos colectivos, propósito para el cual el orden jurídico prevé las acciones populares y de grupo a las que debe acudir la accionante en virtud del principio de subsidiariedad; (iii) no pueden derivarse de la Constitución y la ley obligaciones imposibles de cumplir; y (iv) no es viable para el juez de tutela ordenar la construcción de obras de ingeniería como muros, caminos, expropiaciones de tierra, escuelas, para solucionar la situación de la comunidad indígena del río pepitas, pues esas decisiones corresponden a la alcaldía de Dagua.

Del fallo de primera instancia.

7. El Juzgado promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca), en sentencia de primera instancia, proferida el doce (12) de enero de dos mil diez (2010), decidió denegar el amparo con base en las siguientes consideraciones: 

7.1. La tutela es improcedente para la protección de derechos colectivos (artículo 6, numeral 3º; decreto 2591 de 1991), salvo cuando se demuestra que el amparo se dirige a evitar un perjuicio irremediable a un derecho fundamental de carácter subjetivo; es decir, cuando existe conexidad entre el derecho colectivo y un derecho fundamental. 

7.2. El caso de estudio hace referencia a hechos consumados durante la ola invernal de 2008 por efectos de la naturaleza. Si bien la peticionaria alega que existe riesgo para la integridad y la vida de los miembros de la comunidad, su solicitud se dirige a la construcción de un puente, y hace referencia a la pérdida de enseres, destrucción de gaviones, daños en las viviendas, etc., de donde se infiere que se dirige a resarcir un daño material, pretensión que no puede ventilarse mediante el trámite de la acción de tutela. 

7.3. Los peticionarios pueden acudir a otros medios de defensa para conjurar la amenaza iusfundamental alegada y, particularmente, cuentan con las acciones populares y la acción de cumplimiento, que resultaría procedente a raíz de la urgencia manifiesta declarada por parte de la alcaldía municipal.

Impugnación

8. La peticionaria impugnó el fallo de primera instancia sin presentar argumentos adicionales a los expuestos en la demanda.

Del fallo de segunda instancia.

9. El Juzgado Séptimo (7º) Civil del Circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), confirmó la decisión de primera instancia considerando que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es improcedente para obtener (o solicitar) la construcción de una obra pública, “ya que estaría el juez (…) entrometiéndose en materias de política administrativa y llevando a un co-gobierno de la rama judicial, contrario al principio de separación de funciones que consagra la Carta Política (art. 113)”. 

Para llevar a cabo obras públicas es necesario que estén previstas en el presupuesto y que exista la disponibilidad de recursos; y, si el objeto de la acción es reclamar la indemnización por los perjuicios materiales ocasionados por el invierno, los afectados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

10. Las personas tienen la obligación de colaborar en el cuidado de su bienestar y supervivencia (artículo 49, inciso final), así que corresponde a la comunidad del río pepitas adoptar determinadas medidas de seguridad ante el riesgo que representa para su territorio la llegada del invierno: 

“En el caso particular, dado que el accionante considera que en época de invierno las quebradas y ríos pueden eventualmente generar algún riesgo a su salud, debe éste adoptar todas las medidas conducentes para asegurar su bienestar y el de su familia y estar atento a los cambios que las lluvias puedan ocasionar ya que como se dijo, el juez de tutela no puede ordenar la construcción de obras públicas”. 

11. Con todo, corresponde a la alcaldía municipal de Dagua “estar atent[a] a prestar la colaboración que necesita la comunidad en caso de situaciones de emergencia que se generan por ola invernal o por otras razones de la naturaleza, mientras se realicen las obras cuya gestión para obtención de recursos dice estar adelantando”. 

Actuaciones realizadas en sede de revisión.

12. Mediante autos de cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) y once (11) de enero de dos mil once (2011), la Sala de Revisión decidió vincular a las autoridades regionales del Valle del Cauca, y a los órganos del nivel central del Sistema de atención y prevención de desastres, para obtener elementos de juicio adicionales para la solución del asunto objeto de estudio. En los autos citados, la Sala requirió información a las autoridades vinculadas al trámite sobre las actuaciones adelantadas tras conocer la situación del resguardo del río pepitas a partir del invierno de 2008.

12.1. Respuesta remitida por la alcaldía municipal de Dagua (Aspectos centrales): 

· La administración de Dagua comunicó a la Subsecretaría de atención y prevención de desastres del Valle del Cauca la situación de afectación por ola invernal en el municipio, mediante oficio de veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2008).

· El primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) se realizó reunión extraordinaria del Clopad con el fin de declarar zona de riesgo mitigable al sector del cañón del río pepitas y en el acta de la reunión se consignó la especial afectación sufrida en territorio del resguardo del cañón del río pepitas con ocasión de la ola invernal de 2008. 

Además, se reseñó el estudio topográfico y geológico realizado por el ingeniero Alejandro Cifuentes en el área de “juntas”, en el que se constata presencia de erosión y desaparición de los caminos en el sector, y se analizan las medidas necesarias para canalizar o contener el río pepitas en la zona, mediante la construcción de gaviones y espolones, concluyendo que el costo total de la obra asciende a $2.000.000.000 (dos mil millones de pesos). Se constató, en el mismo documento, la existencia de una emergencia ambiental, social, geológica, e hidráulica y se realizó una simulación de avalancha a 50 años para calcular la creciente del río con apoyo de la Corporación autónoma del Valle del Cauca (en adelante, CVC). 

El veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009) el municipio remitió un oficio al director territorial de la corporación autónoma regional (CVC), requiriendo la aprobación de obras para el manejo del río pepitas, con el fin de mitigar el riesgo inminente sobre la comunidad aledaña; presentó, además el proyecto de estabilización del río pepitas a Ecopetrol solicitando evaluar la posibilidad de participar en el manejo del río, y realizó averiguaciones sobre dónde presentar proyectos ante los entes estatales, pero no encontró el camino institucional adecuado para ello. 

El veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), Ecopetrol dio respuesta a la propuesta del municipio, en la que expresó: “Nos permitimos comunicarle que no podemos sumarnos a este proyecto de la forma como está propuesto, por cuanto Ecopetrol dentro de su Plan Anual de Gestión Social no cuenta con la disponibilidad.

En relación con los trámites recién reseñados, enfatiza el apoderado del municipio que “… la inversión más cuantiosa y la que promueve el Municipio, es la estabilización de la margen del río pepitas, debido [a que] es necesaria para garantizar que por allí pueda transitar la comunidad incluida los indígenas (sic), pues esta es la entrada o vía de acceso para la comunidad indígena y el camino va paralelo al río, en donde se piensa estabilizar con las obras de arte propuestas”. 

· A partir de la expedición del decreto 190 de 2008, en el que se declaró la urgencia manifiesta en el municipio de Dagua, se realizaron las siguientes actividades: (i) informar sobre la situación al Subsecretario de Atención y Prevención de Desastres de la Gobernación del Valle del Cauca; (ii) verificar los daños ocasionados por la ola invernal y determinar las acciones a seguir, según acta del 5 de diciembre de 2008; (iii) establecer un inventario de obras a realizar previa gestión de recursos; y (iv), declarar zona de riesgo mitigable en reunión del Clopad, como consta en acta de 1º de julio de 2010.

12.2. Respuesta del Crepad – Departamento del Valle del Cauca, al requerimiento de información. En oficio radicado en la secretaría de la Corte el treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), la Subsecretaría de prevención y atención de desastres del Departamento del Valle del Cauca dio respuesta al requerimiento efectuado por la Sala. Tras una breve reseña del marco legal que le confiere competencia como órgano coordinador del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres, la autoridad efectuó una reseña de las actuaciones llevadas a cabo para conjurar la situación del río pepitas, así:

· El siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008) la Secretaria de Gobierno departamental convocó a los alcaldes municipales y a los coordinadores de los comités locales para la prevención y atención de desastres del Valle del Cauca, con la finalidad de “socializar el Comité Operativo Nacional para la Atención de Desastres y sus funciones. Evento que se llevo (sic) a cabo el 15 de octubre de 2008 en la Gobernación de Risaralda”.

· El veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008) se remitió el oficio SPAD-256 a John Murillo, Director territorial del ICBF en el Valle del Cauca, informándole sobre la afectación producida por el invierno y solicitando apoyo mediante raciones alimentarias para las familias afectadas.

· El primero (1º) de diciembre de dos mil ocho (2008) se dirigió el oficio SPAD-257 a la Directora nacional de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, solicitando ayuda humanitaria para las familias afectadas de los treinta y tres municipios del Valle del Cauca. 

· El tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008), se remitió oficio a la Directora de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, informando sobre las afectaciones ocasionadas por la ola invernal en el Valle del Cauca, “del 25 de noviembre de 2008 a la fecha”, y se adjuntó un “cuadro de afectación según reportes parciales de los municipios”.

· En la misma fecha se remitió el oficio DG-0746 a la Directora de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia solicitando la declaratoria de calamidad en el departamento, dada la existencia de reportes de afectación de 33 municipios, y se remitieron circulares a los organismos de socorro y demás entidades que conforman el Comité regional para la prevención y atención de desastres del Valle del Cauca, y a los alcaldes de los 33 municipios afectados, convocándolos para una reunión con la “dirección de Prevención y Atención de Desastres para la definición del Plan de acción por la ola invernal en el Valle del Cauca”.

· El cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) se entregaron al alcalde de Dagua provisiones para 60 familias, consistentes en “mercados, colchonetas, kit de aseo y kit de cocina.”

· El diecisiete (17) de diciembre de dos mil ocho (2008), se recibió el oficio No. 2.5-256-6507 de doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008), enviado por la Dirección de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, relativo a la afectación de la comunidad indígena del río pepitas.

Mediante oficio de treinta (30) de diciembre de dos mil nueve (2009) se dio trámite a la comunicación del Ministerio, solicitándole al Alcalde de Dagua coordinar una reunión con el Comité local para la prevención y atención de desastres, con participación de las autoridades indígenas del cañón del río pepitas, para dar a conocer las acciones realizadas por la administración municipal, teniendo en cuenta lo establecido por el decreto 93 de 1998, en lo referente a los principios de descentralización, ámbitos de competencia, coordinación y participación. 

· El trece (13) de enero de dos mil nueve (2009) se entregaron al alcalde municipal de Dagua, 3500 kgs. de arroz, 500 unidades de atún y 350 unidades de crema dental, como apoyo para las familias afectadas por la ola invernal en el municipio.
 
· El treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) se remitió un oficio a la Dirección de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, adjuntando el censo de afectaciones agrícolas y de vivienda en varios municipios del Valle del Cauca. 

· El veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009), la Dirección de gestión del riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia remitió copia de la resolución nro. 10, de dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2009), por la cual declaró la situación de calamidad pública en el Valle del Cauca y se reconoció la afectación de varios municipios (incluido Dagua), correspondiéndole a cada municipio elaborar el Plan de acción específico, de acuerdo con los lineamientos dados por el Plan nacional para la prevención y atención de desastres, establecidos en el Decreto 93 de 1998.

· El cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) se entregaron apoyos al alcalde municipal de Dagua, para 50 familias afectadas por la ola invernal.

· El veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) se entregaron al alcalde de Dagua 30 bultos de arroz, 15 bultos de maíz amarillo, 200 pocillos y doscientos platos hondos de porcelana, destinados a ayudar a las familias afectadas por la ola invernal.

· El quince (15) de enero de dos mil diez (2010) se dirigió oficio a la Directora de gestión del riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia solicitando “ayuda humanitaria para los municipios afectados por eventos del Fenómeno del Niño en el Valle del Cauca”.

· A raíz de las gestiones de intermediación, coordinación y apoyo de la Subsecretaría se han obtenido recursos para el programa de banco de materiales, ayuda humanitaria y subsidios para vivienda urbana y rural, “los cuales han debido tener el aval de las alcaldías municipales en su Plan de Acción Específico”. 

12.3. Respuesta de la Oficina de atención y prevención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia.

Mediante oficio radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), el Ministerio del Interior y de Justicia respondió el requerimiento de información realizado por esta Sala. 

La autoridad citada efectuó una amplia exposición sobre el Sistema nacional de atención y prevención de desastres, enfatizando en que el nivel nacional tiene un papel de coordinación y definición de política y que su intervención debe respetar el principio de subsidiariedad propio de la autonomía territorial. Informó, además, que no se adoptó ninguna medida en relación con el resguardo del río pepitas pues, al conocer la situación originada por la ola invernal requirió información adicional a los niveles departamental y local, solicitud que no fue atendida.

En relación con el requerimiento de la Sala, en el sentido de explicar qué medidas se han adoptado o qué políticas han sido estructuradas en el Sistema de atención y prevención de desastres para atender a grupos especialmente vulnerables como las comunidades indígenas, ante amenazas de desastres, precisó la autoridad vinculada que no se ha adoptado ninguna medida de este tipo, ni en la legislación ordinaria, ni en el marco de la emergencia económica social y ecológica decretada a fines de 2010 en relación con grupos vulnerables. 

Sobre la responsabilidad de cada nivel territorial, expresó la autoridad citada: 

“(…) La Administración Municipal es la que conoce los problemas con los cuales en muchos casos hay que convivir, al igual que los cambios de la naturaleza, las costumbres, los patrones culturales y las características propias de la comunidad en su territorio. En consecuencia, este nivel es la base del Sistema para la Prevención y Atención de Desastres, en el cual recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar la problemática.

Los niveles departamental y nacional están organizados y actúan como apoyo complementario y subsidiario a los esfuerzos locales, cuando la magnitud de las tareas supera su capacidad o cuando la situación trasciende su ámbito. 

(…)

[En el Clopad], el Alcalde, además de las funciones establecidas en el artículo 61 del Decreto-Ley 919, tiene entre otras:

· Asignar en el presupuesto municipal recursos para las distintas fases que involucren la Prevención y la Atención de Desastres.
· Dirigir las acciones preventivas, las de atención de emergencias y las de rehabilitación de las zonas afectadas, teniendo en cuenta la descentralización. 

Por competencia, la Dirección de Gestión del riesgo del ministerio del Interior y de Justicia, envía las solicitudes de apoyo a los Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres CLOPAD y a los Comités Regionales para la Prevención y Atención de Desastres CREPAD, como órganos del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, instancias a las que corresponde atender y resolver en primera instancia las situaciones particulares presentadas en cada región. En situaciones que se prevea la incapacidad territorial para la atención de las emergencias por parte de estos entes, éstos, solicitan a la Dirección de Gestión del Riesgo el apoyo para que interactúe y responda a las solicitudes presentadas tanto por los CLOPAD, como por los CREPAD, para la prevención y atención de las emergencias presentadas.

En lo referente a las medidas adoptadas frente a la ola invernal de 2010 en el marco de la emergencia social, económica y ambiental decretada por el Gobierno nacional, explicó el interviniente: 

En cuanto a las acciones desarrolladas a nivel central, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 4579 de diciembre 7 de 2010 “Por el cual se declara la situación de desastre nacional en el territorio Colombiano”; Decreto 4580 de la misma fecha “Por el cual se declara la emergencia económica, social y ecológica por razón de la grave calamidad pública; Decreto 4628 de diciembre 13 de 2010 “Por el cual se dictan normas sobre expropiación por vía administrativa y se adoptan otras medidas”.

El decreto No. 4702 de diciembre 21 de 2010, modifica el Decreto 919 de 1989. El artículo 4 del precitado decreto, modifica el artículo 14 del Decreto 1547 de 1998 que crea el Fondo Nacional de Calamidades, autorizando la trasferencia (sic) de recursos del Fondo Nacional de Calamidades, a entidades privadas, con el objeto de agilizar las ayudas de recursos del Fondo Nacional de Calamidades, a entidades públicas del orden nacional o territorial y entidades privadas, con el objeto de agilizar las ayudas paa (sic) la atención de la emergencia invernal. Igualmente dispone que corresponde a la Junta Directiva del Fondo Nacional de calamidades, reglamentar todo lo relativo a las transferencias, al control de su utilización y a la legalización de los mismos, quedándola (sic) administración de los recursos bajo la responsabilidad del jefe de la respectiva entidad, a la cual se efectuó la transferencia.

Actualmente se encuentra en proceso la reglamentación lo relativo a las transferencias por parte de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades, que para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con una Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades”

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política; los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y el auto de veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), expedido por la Sala de Selección número cuatro (4) de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

a. Problema jurídico planteado.

Previa la formulación del problema jurídico, la Sala considera importante referirse a los elementos que tomará en consideración para su definición y, por lo tanto, para delimitar el marco de su competencia material.

En este trámite, la acción de tutela fue interpuesta con el fin de proteger los derechos a la integridad personal y la vivienda digna de algunos miembros del resguardo del cañón del río pepitas. Sin embargo, como ha explicado esta Corporación, el juez de tutela no se encuentra vinculado de forma absoluta a la presentación de los hechos y argumentos jurídicos de la demanda, sino que debe involucrar en su estudio todos los derechos constitucionales que considere afectados y adoptar decisiones que logren la mayor efectividad de los mismos.
 
En sede revisión la función de esta Corporación trasciende la solución de un caso concreto pues su competencia no es la de un juez de instancia sino la de unificar jurisprudencia y definir el contenido y alcance de los derechos fundamentales. 

En esos términos, estima la Sala que el asunto de la referencia debe abordarse desde un punto de vista que permita evaluar (i) la posible afectación a derechos individuales de las personas indígenas que componen el resguardo del cañón del río pepitas (miembros de la comunidad); (ii) la eventual amenaza a derechos fundamentales de la comunidad indígena; y (iii) finalmente, la viabilidad de la acción para estudiar un potencial riesgo a derechos colectivos de la comunidad. 

Por lo tanto, corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional determinar si las distintas instancias que componen el Sistema Nacional de atención y prevención de desastres a nivel local, regional y nacional desconocieron los derechos constitucionales a la integridad personal, la vivienda digna de los habitantes del resguardo del río pepitas; los derechos al territorio colectivo y la especial protección de la comunidad; y el derecho colectivo a la atención y prevención de desastres –tanto de la comunidad como de sus miembros-, al no adoptar las medidas necesarias para solucionar la grave situación de los caminos adyacentes al resguardo y conjurar las amenazas a la integridad personal y la vivienda digna de miembros del resguardo del cañón del río pepitas. 

Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y titulares de derechos fundamentales; (ii) el derecho fundamental al territorio colectivo; (iii) el derecho fundamental a la vivienda digna; (iv) el carácter excepcional de la acción de tutela como vía de protección judicial de los derechos colectivos y, de manera concreta, con la prevención y atención de desastres. En ese marco, (v) la Sala abordará el estudio del caso concreto.

b. Solución al problema jurídico. 

Las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y titulares de derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.

1. La Corte Constitucional ha desarrollado una vasta jurisprudencia en relación con el alcance del pluralismo y la diversidad étnica, principios constitucionales que asumen el carácter multiétnico de la nación y prevén la existencia de sistemas jurídicos y políticos alternativos al del grupo mayoritario, con el fin de preservar el patrimonio cultural y los modos de vida de los distintos colectivos humanos que componen la nación. 

2. En esta oportunidad interesa resaltar tres aspectos de ese entramado jurisprudencial y constitucional: (i) la titularidad de derechos fundamentales por parte de los pueblos indígenas; (ii) la condición de sujetos-colectivos de especial protección constitucional de estos mismos grupos; y (iii) la importancia del derecho al territorio colectivo para los pueblos aborígenes.

2.1. Sobre el primer aspecto, esta Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP).

En jurisprudencia temprana, explicó este Tribunal que el carácter fundamental de los derechos de los grupos indígenas se desprende de la prohibición de desaparición forzada llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la Corte ha avanzado en la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas a partir en el marco del derecho internacional del DIDH y los mandatos de protección reforzada sentados por el constituyente frente a las comunidades indígenas.

Así, en la sentencia T-514 de 2009, la Corte recordó que (i) las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales; (ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales; y agregó que ese reconocimiento tiene consecuencias políticas y jurídicas de gran alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma constitucional de esos derechos; (v) la procedencia de la acción de tutela para su protección; y (vi) la necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas por esta Corte, y no mediante el principio de jerarquía normativa (ley superior deroga ley inferior). 

2.2. La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente incisos en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta.

La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes. 

2.3 En relación con el derecho fundamental al territorio colectivo (o a la propiedad colectiva del territorio), este encuentra fundamento en la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT –incorporado al orden interno con rango de norma constitucional en virtud del artículo 93 de la Constitución Política-, que consagran esa prerrogativa en cabeza de los pueblos tribales y aborígenes. 

El derecho a la propiedad colectiva de la tierra o al territorio colectivo se desprende, en el orden interno, del artículo 329 Superior, que atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con el artículo 58 que ordena proteger todas las formas de propiedad; y el artículo 63 constitucional, que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter fundamental del territorio colectivo en estos términos: 

“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso1 , donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas. 
 
"Sin este derecho los anteriores [identidad cultural y autonomía] son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat2 . 

Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios”. (Negrillas del original). 
 
En sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua: 

“[…] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”.

3. Las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad. Además, la Corte Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad: al respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: 

“(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena] debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. 

(…) es importante resaltar que el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físico-geográfico como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales”.

4. Para el problema jurídico que ocupa a la Sala, el artículo 16 del Convenio 169 adquiere especial relevancia pues establece las condiciones que deben tenerse en cuenta cuando resulte imprescindible la reubicación de una comunidad indígena:

Convenio 169 de 1989 (OIT). “Artículo 16: 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. || 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. || 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y su reubicación.|| 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. || 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento”.

5. Del aparte normativo transcrito deben destacarse los siguientes elementos: (i) el traslado de una comunidad indígena es una medida excepcional que solo procede en casos de absoluta necesidad, que (ii) requiere un consentimiento informado por parte de la comunidad; (iii) debe preservarse al máximo el derecho al retorno y cuando este no sea posible (iv) el Estado debe otorgar al grupo indígena tierras de igual o mejor calidad y estatuto jurídico que garanticen el desarrollo y supervivencia de la comunidad. (v) En tales eventos, la comunidad podrá optar entre las tierras y una indemnización adecuada. Y (vi) procede la indemnización plena por cualquier daño que sufra una persona por causa de traslado y reubicación.

El derecho a la vivienda digna en la jurisprudencia constitucional. Protección al derecho a la vivienda digna frente a amenaza de desastres.

6. El derecho a la vivienda digna se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Carta Política y en el artículo 11, párrafo 1, del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), bajo la denominación de derecho a la vivienda adecuada. 

Para una exposición sobre su alcance y contenido, la Sala tomará como marco la doctrina constitucional más reciente en materia de derechos fundamentales; reiterará el fallo T-585 de 2008 en el que se refleja esa doctrina en el caso específico de la vivienda digna; y, finalmente, se referirá a los elementos estructurales del derecho a la vivienda, siguiendo -como lo viene haciendo esta Corporación en jurisprudencia reiterada- la sentencia C-936 de 2003 y la Observación General Nro. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. (En adelante, OG. 4 del Comité DESC). 

6.1. Del concepto de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.

6.1.1 Desde una aproximación tradicional a los derechos fundamentales, acogida por la Corte en buena parte de su jurisprudencia temprana, se consideraba que entre los derechos fundamentales y los derechos sociales existía una diferencia esencial: los primeros eran (exclusivamente) derechos de defensa y los segundos, en cambio, derechos prestacionales.

En consecuencia, las obligaciones del Estado frente a cada grupo de derechos resultaban plenamente diferenciables: en el primer caso consistían en abstenerse de perturbar su goce efectivo y, como ello no implica la movilización de recursos, se entendía que tales deberes eran susceptibles de aplicación inmediata y exigibilidad judicial. En el segundo caso, las obligaciones se concretaban en otorgar servicios o prestaciones a las personas, lo que supone la movilización de recursos y una infraestructura institucional que debe establecerse en el proceso democrático de la nación, por lo que se caracterizaban como obligaciones programáticas antes que mandatos concretos, que establecían rutas de acción a la política estatal y no eran exigibles judicialmente.

6.1.2. Con el tiempo, esa distinción comenzó a mostrarse inadecuada por razones de índole teórica y dogmática. Desde el primer plano, la Corte precisó que los derechos fundamentales poseen una estructura compleja o una multiplicidad de facetas, por lo que su satisfacción acarrea el cumplimiento de un haz de obligaciones tanto positivas como negativas para el Estado. En ese sentido, en el fallo T-760 de 2008 sentenció la Corporación que atribuir la cualidad de prestacional a un derecho es un error categorial, pues esa característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho considerado como un todo. 
En el plano dogmático, en sentencia T-016 de 2007 explicó la Corte que en el marco del DIDH se ha construido un consenso generalizado sobre las propiedades de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, las cuales destacan que existe una relación intrínseca entre todos los derechos en tanto su fundamento y finalidad es la eficacia de la dignidad humana, constatación que –siguiendo el fallo mencionado- hace en alguna medida artificioso el criterio de conexidad.

6.1.3. Esas consideraciones llevaron a la Corte a establecer en la sentencia T-227 de 2003 que los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario. 

La posibilidad de “traducción” en derechos subjetivos es un asunto que debe analizarse en cada caso y hace referencia a la posibilidad de determinar la existencia de una posición jurídica subjetiva de carácter iusfundamental en el evento enjuiciado o de establecer si están plenamente definidos el titular, el obligado y el contenido o faceta del derecho solicitado por vía de tutela, a partir de los citados consensos. 

6.1.4. Los criterios teóricos y dogmáticos incorporados al problema de la fundamentación de los derechos fundamentales se vieron, además, reflejados en los criterios de justiciabilidad (posibilidad de exigencia judicial) de los derechos constitucionales. 

Así, la posición sostenida por la Corporación en sus primeros fallos, de acuerdo con la cual la tutela no sería procedente para lograr la eficacia de los “derechos sociales”, sucesivamente se pasó a la eficacia excepcional bajo el criterio de excepcionalidad; a la transmutación de los derechos sociales en derechos fundamentales, una vez su contenido recibe concreción legislativa, y a la postura actual, según la cual es posible distinguir entre el carácter fundamental de un derecho y la procedencia de la tutela para su protección, enfoque bajo el cual se asume que son derechos fundamentales todos aquellos que cumplen los parámetros indicados previamente, y corresponde al juez determinar en cada caso si la tutela es procedente para hacer efectiva la faceta específica del derecho comprometido en el asunto sometido a su examen. 

En esos términos, la procedibilidad de la tutela para la protección de esferas positivas de los derechos está condicionada a (i) que la esfera prestacional requerida no comprometa un alto esfuerzo económico, como cuando se solicita información adecuada en un puesto de servicio al público; (ii) que se solicite el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política, o (iii) que sean prestaciones imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación o el DIDH. 

El juez constitucional debe tener presente, al evaluar la procedencia de la acción de tutela frente a facetas positivas de un derecho constitucional, que la inacción estatal no es constitucionalmente legítima en virtud del principio de progresividad, que ordena dar “pasos hacia delante” y prohíbe los pasos regresivos en la cobertura y eficacia de los derechos constitucionales. 
7. El recorrido jurisprudencial recién expuesto, encontró eco en la comprensión del derecho a la vivienda digna a partir de la sentencia T-585 de 2008, pronunciamiento en que la Corte, además de reiterar las consideraciones previamente expuestas, explicó que la igualdad material es presupuesto para el ejercicio de la libertad y concluyó que, bajo esa óptica, la vivienda digna debe considerarse un derecho fundamental pues su relación con la dignidad humana es evidente, especialmente en lo atinente a la realización de un plan de vida y el goce de elementos materiales mínimos para un adecuado ejercicio de la libertad. Expresó la Corte en ese sentido: 

“(…) [E]n el caso preciso del derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 superior y reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 11 numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como es otros instrumentos internacionales, la relación existente entre su garantía efectiva y la dignidad humana es prácticamente evidente. Así, no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado”. 

8. A partir de la distinción entre fundamentalidad y justiciabilidad, y del carácter multifacético de los derechos, la Corte efectuó las siguientes consideraciones sobre el alcance de la tutela como medio de protección para el derecho a la vivienda digna: 

8.1. La faceta (o facetas) negativa(s) del derecho a la vivienda digna, es decir, la obligación estatal de no perturbar el goce del derecho injustificadamente, y de proteger a las personas contra injerencias indebidas de terceros en el goce del derecho a la vivienda, es exigible ante el juez de tutela de forma inmediata. 

8.2. En relación con las obligaciones o facetas positivas del derecho, su exigibilidad se encuentra condicionada, en principio, a la definición de derechos subjetivos “que traduzcan prestaciones concretas a favor de las personas que alegan su vulneración” mediante el diseño de políticas públicas por parte de los órganos democráticamente elegidos, decisiones que involucran la distribución y asignación de bienes escasos.

Sin embargo, explicó la Sala Octava, el juez de tutela no es ajeno a la eficacia de este derecho fundamental en virtud del carácter normativo de la Constitución Política y el principio de eficacia de los derechos fundamentales. 

Al respecto, es posible distinguir dos escenarios en los que el juez constitucional debe desplegar una actuación positiva para preservar la eficacia de los derechos fundamentales. Primero, corresponde al juez de tutela asegurar la protección del derecho cuando existen posiciones subjetivas derivadas de la concreción legislativa y reglamentaria del derecho que carecen de garantías idóneas; segundo, atañe al funcionario coadyuvar en la configuración de las posiciones jurídicas que (i) se infieran de una interpretación sistemática de la Carta Política y de las obligaciones del Estado en el marco del DIDH y (ii) no hayan sido definidas aún por los órganos políticos. 

En ese evento –precisó la Sala Octava-, el juez constitucional debe suplir esos vacíos, no mediante la definición de políticas públicas de carácter general sino “bajo la idea de superar o suplir las falencias que advierta en la definición de éstas”, particularmente cuando se trate de conjurar desigualdades materiales en aplicación de los contenidos normativos de los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior y las demás cláusulas constitucionales de especial protección a grupos vulnerables. In extenso, expresó la Corporación: 
“(…) el amparo constitucional sólo será procedente en esta materia cuando se trate de (i) hipótesis referidas a la faceta de abstención o derecho de defensa de la vivienda digna, (ii) pretensiones relativas al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de desarrollos legales o reglamentarios que conlleven a superar la indeterminación inicial en cuanto al contenido normativo propio del derecho a la vivienda digna y (iii) eventos en los cuales las circunstancias de debilidad manifiesta en los que se encuentran los sujetos considerados de especial protección constitucional, a la luz de las normas superiores y de la jurisprudencia de esta Corporación, tornan imperiosa la intervención del juez de tutela con miras a la adopción de medidas que permitan poner a estas personas en condiciones de igualdad material haciendo efectiva, en el caso concreto, la vigencia de la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º superior).

9. En cuanto al contenido del derecho, esta Corporación ha efectuado una lectura armónica de las disposiciones constitucionales relevantes con aquellas contenidas en el PIDESC, bajo la interpretación autorizada del Instrumento, realizada por el Comité DESC en su OG. 4. El párrafo 8º de la Observación es de particular importancia por cuanto define como parámetros de adecuación de la vivienda, los siguientes: a) seguridad jurídica de la tenencia, b) disponibilidad, c) gastos soportables, d) habitabilidad, e) asequibilidad, f) lugar, y g) adecuación cultural, los cuales pueden agruparse en dos grandes materias: condiciones de la vivienda y seguridad de la vivienda.

9.1. Sobre el primer aspecto (“condiciones de vivienda”), indicó la Corporación –siguiendo la OG. 4 - que la vivienda adecuada no es equiparable a la existencia de un techo o cobijo sino que debe tratarse de un lugar que ofrezca “seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad”. 

Para conseguir ese propósito, la vivienda debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad es decir, cumplir con requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud.
Debe tener acceso a servicios públicos, de seguridad y de emergencia, de manera que los planes de desarrollo urbano deben “asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas”.

De acuerdo con los literales b, f y g del párrafo 8 de la OG 4 debe garantizarse la “disponibilidad de servicios materiales, facilidades e infraestructura”; la vivienda debe “estar ubicada en un lugar que permita el acceso a servicios de atención en salud, centros para niños, escuelas, entre otros; y debe cumplir con el estándar de adecuación cultural, de manera que permita la expresión de la identidad cultural y la diversidad en la vivienda..”.

9.2. El segundo grupo de elementos, relativos a la seguridad de la vivienda, se compone de tres factores: asequibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y gastos soportables. 

La asequibilidad “consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda”. El comité DESC ha enfatizado, así mismo, la obligación jurídica y política del Estado de conceder prioridad en la asignación de recursos para vivienda a grupos vulnerables (incluidas las víctimas de desastres naturales). El concepto de gastos soportables involucra la obligación de asegurar “sistemas adecuados para costear la vivienda, tanto para financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas.” “[L]a seguridad de la tenencia”, finalmente, “apunta a que las distintas formas de tenencia de la vivienda –propiedad individual, propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc.”

10. Es importante indicar que “vivienda digna” y “vivienda adecuada” no son conceptos idénticos. En efecto, podría discutirse si el estándar de dignidad es menos exigente que el estándar de adecuación y viceversa. Esa discusión, empero, resulta infructuosa pues en materia de derechos humanos rige el principio pro hómine, de manera que el juez constitucional debe escoger los estándares más amplios de protección. Dicho de otra forma, si los estándares del derecho interno que establecen los factores a tener en cuenta para que la vivienda sea digna y los del DIDH para calificar la adecuación de la vivienda son complementarios, debe asumirse que todos hacen parte del contenido esencial del derecho; en caso de incompatibilidad, por supuesto, debe escogerse el estándar que favorezca en mayor medida el ejercicio y goce del derecho analizado.

11. Para el problema que debe abordar la Sala, resulta importante señalar que esta Corte ha establecido que el elemento de habitabilidad del derecho a la vivienda digna comporta un derecho subjetivo a la protección de la vivienda frente amenazas de desastres. Al respecto, en sentencia T-199 de 2010 consideró la Sala Octava: 

“(…) [Esta] Corporación ha identificado, a su vez, dos elementos que configuran la habitabilidad: (i) la prevención de riesgos estructurales y (ii) la garantía de la seguridad física de los ocupantes, pero también ha señalado que esta dimensión de derecho a la vivienda digna “no es la única que se refiere o remite, directa o indirectamente, a la estabilidad y solidez de la estructura en la que se materializa el lugar de habitación. Todas, en conjunto, terminan por asegurar que a través de una forma particular de refugio será posible ejercer los demás derechos y atribuciones fundamentales”.

Igualmente existe una reiterada línea jurisprudencial en materia de la protección de este componente del derecho a la vivienda digna mediante la acción de tutela, precisamente porque en los casos en los cuales está comprometida también resultan afectados otros derechos fundamentales tales como el derecho a la vida o a la seguridad personal. Esta múltiple afectación y la necesidad de adoptar medidas urgentes hacen que la acción de tutela desplace en estos casos los medios judiciales ordinarios”. 

Siguiendo entonces los fallos T-190 de 1999 y T-626 de 2000, relativos a la protección de la vivienda digna frente a la indebida ejecución de una obra pública que trajo consigo agrietamientos, fisuras y vertimiento de aguas negras en los hogares de los peticionarios, explicó la Sala Octava que, si bien existían acciones idóneas para obtener una indemnización por los perjuicios causados ante otras jurisdicciones, estas resultaban inadecuadas para la protección de derechos como la vida o –agrega esta Sala- la integridad física de los accionantes. 

Conclusión.

12. En conclusión, el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental que presenta una estructura compleja, representada en los elementos de seguridad jurídica de la tenencia, disponibilidad, gastos soportables, habitabilidad, asequibilidad, lugar y adecuación cultural. 

La procedencia de la acción de tutela para su protección depende de una evaluación que debe realizar el juez, en cada caso, con el fin de determinar si lo que está en juego es una faceta positiva o negativa del derecho constitucional estudiado, manteniendo presente que: (i) las esferas negativas del derecho son susceptibles de protección directa por vía de tutela; (ii) las esferas positivas que hayan recibido concreción legislativa o reglamentaria deben ser exigibles mediante las garantías idóneas establecidas por el legislador; (iii) si esas garantías no existen o son insuficientes, la tutela procede para su protección. 

Finalmente, (iv) el juez de tutela puede suplir las falencias legislativas y reglamentarias en el aseguramiento de posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental, manteniendo presente que el diseño de la política general de vivienda corresponde a los órganos democráticamente elegidos. 

En relación con el papel del juez constitucional frente a las obligaciones prestacionales requeridas para la eficacia de los derechos constitucionales, debe recordarse que la Constitución Política tiene carácter normativo, por lo que no es legítimo que los distintos órganos del poder público se limiten a constatar la ausencia de una garantía de derecho fundamental en un caso o escenario constitucional determinado, sino que su tarea consiste en colmar esos vacíos mediante el diseño de garantías idóneas y adecuadas que, en el marco de su competencia le permitan contribuir en la eficacia de los derechos fundamentales, deber que –en el caso específico del juez de tutela- encuentra sustento normativo en los principios de normatividad de la Constitución y eficacia de los derechos fundamentales (artículos 2º, 4º y 5º, C.P.).

La acción de tutela y los derechos colectivos. El escenario de la prevención y atención de desastres.

13. El derecho a la prevención y atención de desastres está consagrado en la ley 472 de 1998, como un derecho de carácter colectivo a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles. En principio, el derecho carece de jerarquía constitucional y su protección debe perseguirse mediante las acciones colectivas, de grupo o de cumplimiento. 

14. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las acciones populares tienen como objetivos “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” , y su procedencia está sujeta a que se presente: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses”. 

15. A su turno, la procedencia de la acción de tutela para la protección de intereses y derechos colectivos es excepcional, pues dada la existencia de procedimientos legales idóneos para su defensa, en los cuales se puede llevar a cabo un amplio debate probatorio y buscar las medidas para una adecuada protección a derechos que se caracterizan por su naturaleza difusa (titularidad individual y colectiva), la obligatoriedad de su defensa por parte de todos los niveles de la comunidad (particulares, empresas, autoridades públicas y comunidad internacional), y la necesidad de adoptar un enfoque de prevención, hace que la participación del juez de tutela se encuentre plenamente limitada a perseguir la protección de posiciones subjetivas de derechos fundamentales que se encuentren amenazadas. 

En esos términos, en sentencia de unificación SU-1116 de 2001, la Corte sistematizó las subreglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de los derechos colectivos, así:

“(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza." 

“(…) La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es (…) necesario (…) que [v] en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo.” 
 
16. Estima la Sala pertinente indicar que, según se expuso en el acápite precedente, si se toma en cuenta el carácter interdependiente e indivisible de los derechos, el criterio de conexidad pierde cada vez más relevancia en el marco de la jurisprudencia constitucional, de manera que el análisis de procedibilidad de la tutela para la protección de derechos colectivos debe centrarse en evaluar si se sobrepasan, de un lado (i) los problemas de legitimación, es decir, de titularidad del derecho por parte del peticionario, y de presencia de un riesgo o un perjuicio directo para sus derechos, individualmente considerados; y de otra parte, (ii) las condiciones del principio de subsidiariedad, evaluando si la tutela es idónea para proteger el derecho amenazado -y en qué medida-, o si la adecuada protección del mismo solo puede lograrse mediante las acciones populares y de grupo en atención a las circunstancias del caso concreto. 

En materia de prevención y atención de desastres es importante destacar que la regulación legal habla de “seguridad” y “previsibilidad técnica” de los desastres como elementos del derecho colectivo en mención. 

17. La relación de la previsión y atención de desastres con la seguridad es evidente y esta Corporación ha considerado, en reciente pronunciamiento (T-199 de 2010) que en ocasiones se presenta una relación evidente entre los derechos a la vivienda digna, la prevención y atención de desastres, y la seguridad personal, derecho fundamental identificado por este Tribunal a partir de una interpretación sistemática de diversas obligaciones contenidas en el bloque de constitucionalidad, mandatos constitucionales y la jurisprudencia de esta Corporación y el Consejo de Estado. Se reiteran las consideraciones pertinentes del fallo citado:

“(…) existe una consolidada jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la vivienda digna, cuando se afectan las condiciones de habitabilidad del inmueble y adicionalmente resultan amenazados los derechos a la vida y a la integridad personal de sus ocupantes. Ahora bien, las amenazas a la vida y a la integridad personal han sido caracterizadas por la jurisprudencia reciente de esta Corporación como una vulneración del derecho fundamental a la seguridad personal, a partir de la sentencia T-719 de 2003[,] derecho fundamental identificado por la jurisprudencia constitucional a partir del bloque de constitucionalidad, de distintos mandatos constitucionales y de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 

Este derecho tiene una faceta colectiva pero también una individual, desde esta última perspectiva “es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad.”

18. Añadió la Sala Octava que si bien el derecho a la seguridad personal ha sido analizado principalmente en escenarios de (i) los riesgos excepcionales que afrontan determinadas personas en el marco del conflicto armado interno, por diversas situaciones de vulnerabilidad, y (ii) frente a la instalación de redes eléctricas, el derecho también puede verse comprometido por “la inestabilidad del terreno en donde se levantan viviendas habitadas”, eventos en los que los residentes podrían verse expuestos a “riesgos extraordinarios que no están obligados a soportar y frente a los cuales las autoridades públicas deben adoptar medidas específicas de protección”, situación plenamente asimilable a la de personas que conviven con una seria amenaza natural, plenamente identificada. 

19. Sobre la naturaleza del derecho a la seguridad personal, debe recalcarse que su evaluación parte del principio de igualdad en las cargas públicas, y de una evaluación sobre la existencia de riesgos extraordinarios que las personas no están en la obligación jurídica de tolerar. Así mismo, el operador judicial debe evaluar en el caso concreto si los riesgos son específicos, individualizables, concretos, presentes, importantes, serios, claros, discernibles, excepcionales y desproporcionados para el sujeto”. A juicio de la Sala citada, si existen todas las características y los riesgos son inminentes y graves la amenaza se cierne sobre la vida y la integridad personal del afectado. Si, en cambio, se presenta solo alguno (o algunos de ellos), debe analizarse el asunto desde la perspectiva del derecho fundamental a la seguridad personal. 

20. En síntesis, los riesgos de desastres adquieren relevancia constitucional cuando comportan una afectación o amenaza a los derechos fundamentales a la vida, la integridad y la seguridad personales. En el último caso, el análisis depende de los principios de igualdad en las cargas públicas y riesgos soportables y, en todos los eventos, la procedencia de la acción depende de que el peticionario demuestre que es titular de uno de los derechos fundamentales mencionados; que ese derecho se encuentra amenazado, y que las acciones populares no son idóneas para conjurar el riesgo en atención a las circunstancias del caso concreto.

21. En relación con el carácter técnicamente previsible de los desastres, estima la Sala que, desde la óptica constitucional, en donde antes que la definición de responsabilidad y el resarcimiento de perjuicios se busca la adopción de medidas adecuadas e integrales para la protección de los derechos fundamentales, esa exigencia debe armonizarse con el principio de precaución que opera en materia ambiental y posee raigambre constitucional, de acuerdo con la amplia exposición realizada en sentencia T-299 de 2008. 

22. Ahora bien, como lo expuso la Corporación en sentencia T-974 de 2009, el manejo de situaciones de riesgo (de origen natural o antrópico) puede requerir, en ocasiones, de la destinación de recursos económicos y administrativos significativos, decisiones que, en principio, corresponde adoptar a los órganos de decisión política. En relación con el alcance de intervención legítima del juez de tutela en asuntos que requieren la construcción de obras públicas para su manejo, expresó este Tribunal:

“Esta lectura de los hechos parecería darle la razón al juez de segunda instancia, quien consideró que aquí el problema tiene que ver más bien con la operación rutinaria e institucional de las distintas autoridades competentes, que involucra complejas decisiones técnicas, administrativas y financieras (…) La Sala no comparte esta lectura (pues) deja de lado la pregunta más importante. El juez constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración o su amenaza (…) el juez constitucional tiene el deber de preguntarse (…) qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos fundamentales.
23. De manera similar, el Consejo de Estado ha explicado hasta qué punto las limitaciones presupuestales pueden ser consideradas por el juez competente al momento de adoptar determinaciones que impliquen la movilización de recursos, en un caso en el que el municipio accionado se encontraba inmerso en un trámite de reestructuración de pasivos, y los accionantes requerían la protección al derecho colectivo a la seguridad y la previsión de desastres técnicamente previsibles. 

24. En el pronunciamiento, la alta Corporación asumió el estudio de un caso en el que habitantes de la ciudad de Istmina interpusieron acción popular con el fin de obtener protección a sus derechos a la vivienda digna, un ambiente sano y la prevención y atención de desastres previsibles técnicamente, que consideraron amenazados por la inacción estatal frente a continuos deslizamientos ocurridos en el barrio Cachacal. La pretensión material de amparo consistía en perseguir la reubicación de los afectados, solicitud rechazada por el ente territorial accionado, bajo el argumento de estar inmerso en un proceso o trámite de reestructuración de pasivos. 

Tras constatar la existencia de los deslizamientos y el riesgo constante en que se encontraban las viviendas de los peticionarios, consideró la Sección Primera del Consejo de Estado que la ausencia de disponibilidad presupuestal no podía convertirse en obstáculo insalvable para la protección de un derecho evidentemente amenazado, y que la única orden posible consistiera en ordenar al municipio adelantar las gestiones y trámites necesarios para la consecución de recursos.

25. Agregó que, a pesar de que la disponibilidad presupuestal es necesaria para la ejecución de una obra pública, ello no implica que las gestiones de consecución de recursos puedan alargarse indefinidamente, mientras avanza paralelamente el desconocimiento de los derechos de la comunidad. Por ello, si bien es importante que el operador jurídico conozca y tome en cuenta los aspectos financieros y la situación concreta del ente territorial involucrado en el asunto, también debe preservarse la vigencia del derecho bajo amenaza o efectivamente vulnerado.

26. En relación con las obligaciones concretas del Estado en materia de prevención y atención de desastres, el decreto 93 de 1998 (que establece el Sistema para la prevención y atención de desastres) establece los lineamientos esenciales de la forma en que Colombia ha asumido el manejo de los desastres y los programas de prevención del riesgo. 

El decreto 93 de 1998 establece el Plan nacional para la atención y prevención de desastres, del cual cabe destacar (i) la previsión de un sistema articulado en los distintos niveles territoriales y con participación multisectorial; (ii) la conjugación del enfoque de atención de desastre con el de prevención del riesgo como orientaciones esenciales para el manejo del riesgo, y la articulación de las fases de “(l)as fases de prevención, atención inmediata, reconstrucción y desarrollo en relación con los diferentes tipos de desastres y calamidades públicas”; (iii) la asignación de competencias entre los distintos niveles, enfocando en el nivel central las medidas de planeación y en los niveles territoriales (particularmente el municipio) las ejecución de las medidas y elaboración de planes concretos de acción frente a desastres; (iv) la obligación de los niveles regional y nacional de concurrir a la atención de situaciones que desborden la capacidad de los entes municipales; (v) los principios de descentralización, ámbito de competencias, coordinación y participación; (vi) el presupuesto de la intervención necesaria y obligatoria de todas las autoridades para la prevención y atención de desastres, entre otras notas centrales que serán tenidas en cuenta para el estudio del caso concreto; (vii) la previsión de diseño de programas de conocimiento, monitoreo, alerta temprana, difusión de la información. 

27. En la sentencia T-199 de 2010 se refirió también el Tribunal a los deberes en cabeza de los municipios, atendiendo a que la concreción legislativa de los mandatos constitucionales en materia de prevención de desastres ha hecho hincapié en el papel de los municipios como célula funcional del ordenamiento territorial: “el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 señala la obligación de los municipios de promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal, bien sea mediante esfuerzo propio o a través del dinero percibido del Sistema General de Participaciones, entre otros, en materia de prevención y atención de desastres: “[Artículo 76.9] Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: || 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. || 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos”.

28. En complemento a lo expresado, en reciente sentencia T-039 de 2010, reiterando el fallo T-1094 de 2002, se recordó que las autoridades locales tienen, entre otras, las siguientes obligaciones frente a población ubicada en zonas de alto riesgo: “1) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos; || 2) los alcaldes deben adelantar programas de reubicación de los habitantes o desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas;|| 4) Cualquier ciudadano puede presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado.” 

29. Agregó la Corporación en la citada providencia (T-036 de 2010): “la jurisprudencia constitucional ha precisado que para las autoridades administrativas es un imperativo (i) desarrollar herramientas idóneas y eficientes que permitan la reubicación de la población asentada en zonas catalogas como de alto riesgo, ello con el fin de proteger la vida de este grupo de personas, (ii) “efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban”.
 
30. Estándares internacionales para la prevención y atención de desastres.

30.1. La comunidad internacional se ha ocupado también del problema de los desastres naturales, cuya ocurrencia y su incidencia mediática parece ser cada día mayor. El discurso internacional en materia de prevención y atención de desastres se enmarca en el contexto del desarrollo sostenible y propugna por un enfoque preventivo, bajo el supuesto de que, independientemente del origen natural o antrópico de los riesgos y amenazas susceptibles de tornarse en desastres, las pérdidas de vidas y los costos materiales derivados del desastre dependen en buena medida de la adecuación de los planes y programas de prevención del riesgo. 

30.2. En materia de prevención y atención de desastres, la Sala considera que existen instrumentos de derecho internacional que resultan apropiados para la interpretación de las obligaciones estatales, con apego a lo dispuesto por la política pública recién citada. Así, documentos como la Estrategia y plan de acción de Yokohama, la Declaración de Hyogo, surgidos en el seno de la ONU y que hacen parte del denominado soft law (o derecho blando, en tanto su ubicación en el sistema de fuentes del derecho internacional público y su obligatoriedad para los estados es objeto de discusión) permiten comprender de manera integral y armónica al derecho internacional el alcance de tales obligaciones.

En concepto de esta Sala, independientemente de su valor (o no) como fuentes de derecho, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la protección de los diversos intereses en juego, de manera que contribuyen al cumplimiento de la obligación central del juez en el estado de derecho, en el sentido de fallar con base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y no mediante su capricho o arbitrariedad.

30.3. Una preocupación importante evidenciada por la comunidad internacional en el manejo del riesgo consiste en el hecho de que los países más pobres carecen de herramientas adecuadas para la adopción de medidas idóneas para la mitigación del riesgo, enfrentan fuertes limitaciones de recursos y sufren lesiones de mayor intensidad cuando se materializan las amenazas. 

En el contexto de cada país, es evidente que existen grupos poblacionales que sufren afectaciones intensamente superiores a las de la media de la población frente a un hecho desastroso, en virtud de factores como el aislamiento geográfico, la pobreza, la discriminación, la carencia de servicios públicos o el hecho de residir en viviendas que no cumplen los estándares del derecho internacional y, por lo tanto, no representan lugares seguros para las personas en caso de desastres. Estos grupos poblacionales, además, suelen estar excluidos por razones fácticas y jurídicas de los principales escenarios de participación en el diseño de los planes de atención y prevención de desastres.

30.4. Finalmente, la Sala también se valdrá del conocimiento internacional al abordar los conceptos clave utilizados en el ámbito de las políticas de mitigación del riesgo y atención de desastres. En ese orden de ideas, los conceptos de amenaza, capacidad, desastre, resilencia, riesgo, medias estructurales y no estructurales se utilizarán de la manera técnica en que se entiende en los documentos citados, y para una comprensión de las particularidades de los enfoques centrales en materia de desastres, la Sala tomará en cuenta las diferencias o especificidades de los dos enfoques prevalentes en materia de riesgo: la atención o manejo de desastre y mitigación o prevención del riesgo, cuyas notas centrales se encuentran en el cuadro que a continuación se presenta: 

Dos propuestas: gestión de crisis y reducción del riesgo.|
|Atención y gestión de emergencias.|Reducción del riesgo de desastres.|
Énfasis|1. Atención a amenazas y desastres.
2. Escenarios únicos basados en un único evento.
3. Responsabilidad frente a eventos específicos.|1. Atención a vulnerabilidad y riesgo.
2. Cuestiones dinámicas, de riesgo múltiple y escenarios de desarrollo.
3. Necesidad fundamental de evaluar, vigilar y actualizar la exposición a condiciones cambiantes. |
Operaciones|4. Condiciones fijas, basadas en la ubicación.
5. Responsabilidad centralizada en un organismo.
6. Operaciones dirigidas a mando y control.
7. Relaciones jerárquicamente definidas.
8. Énfasis en disponibilidad de equipo y maquinaria.
9. Dependencia de conocimientos especializados. |4. Variaciones locales amplias, cambiantes, compartidas o regionales.
5. Involucra a autoridades, intereses y actores múltiples.
6. Funciones específicas según la situación; asociación libre.
7. Relaciones cambiantes, fluidas, tangenciales.
8. Dependencia de prácticas, aptitudes y base de conocimientos anexos.
9 Fijación de las prioridades |
Plazos |10. Visión futura, planificación, atención y resultados en plazos urgentes, inmediatos o breves.|10. Plazos comparables, planes, valores y resultados. |
Uso y gestión de la información.|11. Uso dinámico y rápidamente cambiante de información, a menudo conflictiva o delicada.
12. Fuentes de información primarias, autorizadas o únicas, y necesidad de disponer de datos precisos.
13. Divulgación de información indispensable dirigida.
14. Información pública y operativa basada en el uso de las comunicaciones.
15. Flujos de información verticales o de entrada y salida.|11. Uso de información acumulada, histórica, estratificada, actualizada o comparada.
12. Información abierta o pública, fuentes múltiples, variadas o cambiantes, perspectivas o puntos de vista diferentes.
13. Información de uso múltiple, compartida o intersectorial.
14. Comunicación nodal y de matrices.
15. Flujos de información dispersos, laterales.|
Justificación social y política. |16. Relacionada con asuntos de seguridad pública. |16. Temas de interés público, inversiones y seguridad. |
 Cuadro 1. Elementos centrales de los enfoques de prevención y mitigación del riesgo. Vivir con el riesgo. Informe mundial sobre iniciativas para la reducción de desastres. Secretaría interinstitucional de la Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres, Naciones Unidas (EIRD/ONU). 2004.

A continuación, la Sala aplicará las subreglas reiteradas, en armonía con las normas constitucionales, legales y reglamentarias; y los criterios de apreciación e interpretación recordados en el acápite de los fundamentos, al estudio del caso concreto.

Del caso concreto.

Para abordar el estudio del caso concreto, la Sala explicará, a manera de cuestión previa, cómo la pluralidad de intereses y derechos de estirpe individual y colectiva involucrados en este trámite exige asumir los problemas relacionados con las amenazas al derecho a la vivienda digna y la integridad física de los miembros de la comunidad del río pepitas, desde una perspectiva respetuosa de su identidad cultural y consciente de la obligación de preservar al máximo la seguridad de su territorio colectivo frente a los riesgos que se ciernen sobre el resguardo (supra, I. Antecedentes, fundamentos 1 y 2). Posteriormente, la Sala resolverá los problemas de legitimación, procedibilidad (formal) y procedencia (material) del asunto sub exámine.

Enfoque de estudio del caso concreto. (Cuestión previa).

En el asunto sometido a revisión se presenta una íntima relación entre algunos componentes de los derechos constitucionales a la seguridad e integridad personal, la vivienda digna, el territorio colectivo, y el derecho colectivo a la prevención y atención de desastres, que puede ser descrita de la siguiente manera: el riesgo a la integridad personal de los miembros del resguardo se deriva de problemas de seguridad del ámbito territorial que habitan; problemas que, a su turno, tienen origen en una amenaza natural cuyo manejo depende de un adecuado plan de atención y prevención de desastres que, en principio, corresponde adoptar al municipio de Dagua.

Sin embargo, la especial relación de los pueblos aborígenes con su territorio da lugar a deberes reforzados de protección por parte del Estado (principalmente aquellos contenidos en los artículos 13 a 19 del Convenio 169 de 1989); el Comité DESC de la ONU, en su OG 4 estableció que el Estado debe asegurar el derecho a la vivienda frente a todas las formas de propiedad; la dimensión de seguridad del territorio se refleja en la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo del río pepitas; y la seguridad del resguardo depende de un adecuado plan de prevención y atención de desastres que respete sus derechos étnicos y el mandato de especial protección derivado del artículo 13 constitucional (componente de atención diferencial), cuyas líneas generales debe trazar el nivel central del Sistema de atención y prevención de desastres.

Además, la Sala estima que algunos de los parámetros de “adecuación de la vivienda” sentados por el Comité DESC en su OG 4 son aplicables por analogía a la protección del territorio colectivo. Básicamente, la Sala se valdrá de los parámetros de seguridad, habitabilidad y adecuación cultural, que estima compatibles con el concepto de territorio colectivo como ámbito cultural en el que la comunidad indígena desarrolla su autonomía. 

Por lo tanto, la Sala estudiará el caso concreto atendiendo, de una parte, la profunda relación que todas las facetas del asunto estudiado presentan con el derecho fundamental al territorio colectivo, de manera que su protección se erige en el eje central de la decisión; y, de otra parte, la obligación de concurrencia entre los niveles territoriales, dado que las obligaciones frente a grupos indígenas trascienden el ámbito legal, y la obligación de todas las autoridades públicas de concurrir a la prevención y manejo de desastres, por mandato del decreto 093 de 1998.

Ese enfoque obedece a una concepción de la función del juez de tutela como órgano encargado de conjurar amenazas y lesiones efectivas a los derechos fundamentales, antes que declarar responsabilidades y ordenar el pago por perjuicios materiales. Bajo esos lineamientos, el juez de tutela goza de un margen importante de acción para determinar las medidas que maximicen el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, contribuyendo de esa manera al diseño de garantías adecuadas para los derechos constitucionales cuando el diseño legislativo es insuficiente para ello, desde un estándar probatorio más flexible que el utilizado en procesos contenciosos. 

En síntesis, la Sala privilegiará el enfoque de prevención sobre el de atención de desastres; perseguirá la protección sobre la indemnización o restitución; mantendrá presente la calidad de sujeto de especial protección constitucional del grupo humano que interpone la acción de tutela; utilizará los parámetros de adecuación de la vivienda digna compatibles con la protección del territorio colectivo; y propugnará, al dictar las órdenes, por incorporar los parámetros multiculturales y pluralistas al caso bajo estudio (principalmente, participación de la comunidad, adecuación cultural y maximización de la autonomía indígena).

1. Legitimación por activa.

Esta Corporación ha establecido en jurisprudencia constante y uniforme que las autoridades de los cabildos indígenas se encuentran facultadas para acudir ante los jueces constitucionales con el fin de obtener el amparo a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, y para promover la defensa de los intereses iusfundamentales de sus miembros, supuesta su aquiescencia.

En este trámite, la señora María Eucaris Sanabria asumió la defensa constitucional del resguardo del cañón del río pepitas; de varias familias del mismo que alegan la vulneración efectiva de su derecho fundamental a la vivienda digna; de miembros de la comunidad que afrontan riesgos por el deterioro de los caminos que deben transitar, y de menores indígenas que, eventualmente, enfrentarían una afectación a su derecho a la educación en razón a los daños sufridos por la escuela étnica Indio Agualongo.

La Sala considera que la peticionaria se encuentra legitimada para actuar en defensa de los intereses del resguardo del cañón del río pepitas y sus miembros pues, de acuerdo con los informes y pruebas anexos al expediente, está ejerciendo responsablemente sus funciones de representación del resguardo ante una situación que afecta a la comunidad en su conjunto y a cada uno de sus miembros quienes, por el aislamiento geográfico del resguardo (en alguna medida ocasionado o agravado por los hechos que dieron origen a la tutela), no pueden acceder con facilidad a la administración de justicia.

2. Análisis de procedibilidad (formal) de la acción.

En este aparte se estudiarán los siguientes problemas de procedibilidad de la acción: la posible superación del hecho o consumación del daño (aspecto alegado por el municipio como causal de improcedencia del amparo), y el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 

2.1. Hecho superado o daño consumado.

De conformidad con el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, la consumación del daño a un derecho fundamental es causal de improcedencia de la acción, por carencia actual de objeto.

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal, tal carencia de objeto puede producirse en dos hipótesis independientes: el hecho superado y el daño consumado. En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues las órdenes del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho fundamental; sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la suspensión de la amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la imposibilidad de restituir adecuadamente el derecho lesionado. 

Por ello, en el primer evento las consideraciones de fondo resultan superfluas, mientras en el segundo se hacen necesarias como garantías de no repetición y como fundamento para la remisión de copias a las autoridades competentes para determinar la eventual responsabilidad penal, disciplinaria o profesional de los funcionarios involucrados en un grave desconocimiento de los principios iusfundamentales. 
 
En ese orden de ideas, el municipio accionado alegó ante el juez de primera instancia, que los hechos puestos en conocimiento se enmarcan en los presupuestos del daño consumado, pues la afectación del resguardo ocurrió hace aproximadamente dos años, durante la ola invernal de 2008. 

Para la Sala esa postura no interpreta correctamente el problema jurídico a resolver, pues solo analiza la vulneración efectiva de ciertos derechos fundamentales, pero no evalúa la amenaza que se cierne sobre los mismos, y que continúa latente en el presente asunto, en la medida en que –como se ha explicado- la comunidad indígena del cañón del río pepitas ocupa un territorio ancestral al margen del río del mismo nombre y, cuando el caudal del río crece inhabilita los caminos aledaños al resguardo y afecta las viviendas (o mejoras) y otras estructuras de la comunidad. 

De acuerdo con la información recogida en este proceso, esa situación persistirá mientras no se adopten medidas para la protección de las viviendas del lugar y, de manera general, para que el resguardo sea un lugar seguro pese a su ubicación geográfica, por lo que no es posible concluir que el asunto de la referencia se debe subsumir en los supuestos genéricos de hecho superado o daño consumado.

2.2. Inmediatez.

Las consideraciones precedentes pueden hacerse extensivas al análisis del principio de inmediatez, pues en el sub exámine, la persistencia de la amenaza en el tiempo, permite inferir que la acción interpuesta por Maria Eucaris Sanabria no resulta inocua como mecanismo de protección urgente de los derechos fundamentales. 

En adición a ello, es importante recordar que el principio de inmediatez en la jurisprudencia de esta Corporación se entiende como la interposición de la tutela en un término razonable, tomando en cuenta las condiciones del actor y su diligencia para perseguir la protección del derecho. En esos términos, cabe mencionar que la acción que dio origen a este proceso fue interpuesta después de que la comunidad elevó peticiones ante la administración local, sin obtener respuesta alguna. 

Tomando en cuenta la actividad desplegada por la peticionaria antes de acudir a la tutela, y la permanencia en el tiempo de la amenaza puesta en conocimiento del juez constitucional, la Sala concluye que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho. 

2.3. Subsidiariedad.

Para determinar si la tutela es, y en qué medida, el mecanismo judicial adecuado para resolver el problema objeto de examen constitucional o si –por el contrario- la comunidad debe acudir ante otros órganos de la administración de justicia, es necesario evaluar la idoneidad y efectividad de la acción de tutela, tomando en consideración los diversos intereses constitucionales, de orden individual y colectivo, involucrados en el proceso. 

2.3.1. Procedencia de la tutela para la protección del territorio colectivo de la comunidad del cañón del río pepitas: como se explicó en los fundamentos del fallo, las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales que pueden concebirse como condiciones necesarias para la supervivencia de los pueblos aborígenes, e identificarse por su relacion con los principios de diversidad, autonomía, participación y propiedad colectiva del territorio. La protección de esos derechos –por regla general- es procedente por vía de tutela, como lo ha indicado la Corte en un amplio número de pronunciamientos, así que resulta legítimo abordar el fondo de la discusión frente a este derecho constitucional. 

2.3.2. Examen de subsidiariedad frente a los derechos a la vivienda digna y la integridad personal de los habitantes del resguardo: los miembros de las comunidades indígenas, como personas colombianas, son titulares de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, así como del derecho al respeto por su identidad étnica y cultural y las prerrogativas que se deriven de esa condición en el marco de las políticas públicas basadas en el principio de igualdad promocional. 

En relación con la procedencia de la tutela para la protección de esos derechos, deben seguirse (i) las reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela, pero (ii) tomando en cuenta que las personas con identidad étnica indígena son sujetos de especial protección constitucional, de manera que el análisis de procedibilidad se torna más amplio que frente a otras personas. Además, (iii) cuando la vulneración o amenaza a los derechos de estas personas se imputa a las autoridades tradicionales indígenas (cabildos, gobernadores, etc.), o (iv) se evidencia un conflicto entre derechos fundamentales de la comunidad y derechos fundamentales individuales de sus miembros, la tutela es procedente por regla general pues la amplia autonomía jurisdiccional indígena comporta que, ordinariamente, la última instancia de decisión de esos conflictos sea la propia autoridad indígena, no existiendo medios judiciales ordinarios para discutir su constitucionalidad.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que es procedente realizar el estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales de carácter individual involucrados en este trámite: vivienda digna, integridad personal y educación. 

2.3.3. Análisis de subsidiariedad frente al derecho a la prevención y atención de desastres.

De acuerdo con lo expresado en los fundamentos de esta decisión, la procedibilidad de la acción de tutela para protección de derechos colectivos es en extremo reducida, principalmente, por la existencia de acciones idóneas en el ordenamiento jurídico para su defensa (particularmente las acciones populares). Sin embargo, cuando se demuestra que el peticionario ve afectados sus derechos fundamentales a raíz del riesgo o amenaza a un derecho colectivo, la tutela puede resultar procedente de manera excepcional. 

Como se indicó en precedencia, la actuación del juez constitucional, en esa hipótesis, se dirige a la protección efectiva de los derechos fundamentales individuales involucrados en el proceso.

Para la Sala, en virtud de la condición de grupo de protección constitucional reforzada que ostenta la comunidad tutelante; y de la importancia que el manejo del riesgo o amenaza natural que representa el río pepitas, tiene sobre la seguridad del resguardo, el territorio colectivo y la seguridad e integridad personal de sus habitantes, es legítimo entrar a analizar de fondo la existencia de una violación o amenaza a este derecho. 
En esos términos, la Sala considera satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acción y asume, por lo tanto, el análisis de fondo.

3. Análisis de fondo. 

3.1. Situación fáctica. 

Tras analizar las distintas intervenciones de las partes vinculadas al trámite y las pruebas incorporadas al expediente, la Sala concluye que se encuentran probados los siguientes hechos: 

3.1.1. Situación del resguardo.

El resguardo del cañón del río pepitas está ubicado en una zona aledaña al río del mismo nombre, el cual crece en épocas de invierno amenazando la seguridad física del resguardo del cañón del río pepitas y la integridad personal de sus habitantes. En noviembre de 2008, la amenaza que representa el río pepitas durante el invierno se materializó, produciendo daños en algunas viviendas, caminos y la escuela comunitaria del sector. 

Además, de acuerdo con acta del Comité local de prevención y atención de desastres, en el que se declaró zona de riesgo mitigable al sector de Juntas, Dagua (en la que se encuentra el resguardo del río pepitas), levantada el 1º de julio de 2010, se consignó que la comunidad indígena se encuentra ubicada en una “despensa agrícola” de la región, y se explicó que la situación de los caminos dificulta el transporte de alimentos y el comercio entre el resguardo y las poblaciones campesinas vecinas. 

3.1.2. Acciones realizadas por las autoridades vinculadas al trámite:

Las acciones realizadas por los órganos de los distintos niveles del Sistema nacional de atención y prevención de desastres frente a la situación del resguardo del cañón del río pepitas pueden sintetizarse así:

3.1.2.1. Tras los hechos que dieron origen a esta tutela, el Clopad (i) notificó al nivel regional del Sistema de prevención y atención de desastres sobre la afectación presentada en Dagua; (ii) solicitó ayudas humanitarias al gobernación del Valle del Cauca; (iii) la Alcaldía municipal declaró la urgencia manifiesta mediante decreto 190 de 2008; (iv) y “zona de riesgo mitigable” al sector de Juntas, Dagua, el 1º de julio de 2010; (v) contrató un estudio topográfico y geológico con el propósito de establecer las condiciones técnicas y financieras para la construcción de una obra de contención o canalización del río pepitas; (vi) y envió sendas propuestas a Ecopetrol y a la Corporación autónoma del Valle del Cauca (CVC) para examinar la viabilidad de la obra y/o contribuir con su construcción. 

3.1.2.2. El Crepad del Valle del Cauca (nivel regional), por su parte, notificó al sector central sobre la situación de sector de Juntas, con el fin de obtener recursos adicionales para atender la afectación producida por la ola invernal en municipios del departamento, incluyendo solicitud de apoyo para el resguardo del cañón del río pepitas; (ii) solicitó al sector central declarar “calamidad pública” en el Valle del Cauca, y (iii) entregó ayuda humanitaria al nivel local en diversas oportunidades (principalmente, alimentos, mantas y similares).
 
3.1.3. El nivel central, a través de la Dirección de atención y prevención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia (i) declaró la calamidad pública en el Valle del Cauca; y (ii), solicitó información adicional a las autoridades departamentales sobre la situación del resguardo del cañón del río pepitas.

Finalmente, la Sala estima importante mencionar que, mediante un informe amplio de la situación financiera del municipio de Dagua (rendido por el representante del mismo), se demostró que el ente territorial enfrenta una fuerte restricción presupuestal, principalmente, en razón a la obligación de atender un trámite de reestructuración de pasivos en que se encuentra inmerso. Sin que sea necesario profundizar en los pormenores de ese trámite, a título de ilustración, es oportuno recordar -siguiendo la intervención del municipio- que, si su presupuesto se dividiera en partes iguales entre los quince sectores que debe atender, a cada uno le correspondería un monto de 27 millones de pesos; y que el presupuesto efectivamente destinado para la prevención y atención de desastres en el año 2010 fue de aproximadamente 22 millones de pesos. 

3.4. Calificación de los hechos.

3.4.1. De los hechos comprobados en este trámite se infiere de manera evidente que tanto el territorio colectivo como las mejoras y demás edificaciones del resguardo del cañón del río pepitas enfrentan un riesgo permanente en razón de su ubicación al margen del río pepitas. Además, está acreditada la vulneración efectiva al derecho a la vivienda digna de algunos miembros de la comunidad y la afectación a las instalaciones de la escuela Indio Agualongo, lo que supone una lesión en los elementos de acceso y calidad del derecho a la educación de los menores que habitan el resguardo. Resulta claro, así mismo, que en las especiales condiciones de este trámite, los riesgos trascienden las mejoras específicas de algunos miembros de la comunidad y se convierten en un riesgo para la seguridad del territorio colectivo de la comunidad tutelante.

En relación con la restricción presupuestal propuesta por el municipio como obstáculo para atender la situación del río pepitas, resulta importante efectuar algunas precisiones desde el punto de vista constitucional: (i) la ausencia de disponibilidad económica, en principio, no justifica el incumplimiento de las obligaciones correlativas a la eficacia de los derechos fundamentales; sin embargo, (ii) es legítimo que algunas facetas prestacionales de los derechos se satisfagan en un proceso progresivo, acorde con el nivel de desarrollo económico del Estado. En ese caso, sin embargo (iii) debe observarse plenamente la prohibición de discriminación, (iv) la inacción del Estado no es legítima pues el cumplimiento progresivo se logra dando pasos hacia una mayor cobertura y evitando retrocesos injustificados (irrazonables y desproporcionados). 

Con todo, la comprobación de los obstáculos financieros (v) corresponde a las autoridades públicas pues son estas (especialmente si se trata de entes territoriales) quienes tienen la información pertinente. Por lo tanto, la alegación de una imposibilidad económica “genérica” no es aceptable desde un punto de vista constitucional; (vi el manejo indebido de los recursos públicos tampoco exime a las autoridades de cumplir con sus obligaciones en virtud del principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa y el mandato de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 CP.)

En el caso sub exámine, es importante recordar -siguiendo lo expresado por el Consejo de Estado en fallo citado (Supra, fundamentos de la decisión, considerando 14), que la ley 550 de 1999 no establece que el trámite de reestructuración de pasivos suspenda obligación alguna del Estado, así que la posibilidad de tomar en cuenta la restricción presupuestal del municipio de Dagua se limita a la determinación de plazos adecuados para el cumplimiento de lo dispuesto en sede judicial.

3.4.2. Al analizar las actuaciones del Sistema de prevención y atención de desastres, en todos sus niveles u órdenes territoriales, la Sala concluye que estas se encuentran signadas por la insuficiencia, la ausencia de coordinación, y un enfoque exclusivamente centrado en la atención del desastre, como se explica: 

(i) En el caso de estudio se evidencia ausencia absoluta de coordinación entre los distintos niveles territoriales del Sistema de atención y prevención de desastres pues, de acuerdo con las intervenciones de las autoridades vinculadas y la demanda de tutela, las comunicaciones sobre la situación del resguardo transitaron de una dependencia a otra sin traducirse en decisiones efectivas en favor de la comunidad del río pepitas, y en la adopción de una estrategia conjunta para abordar el serio problema que enfrenta la comunidad del río pepitas. 

(ii) Las acciones efectivamente realizadas se ubican en el marco de la ayuda humanitaria. Este tipo de medidas son necesarias en la primera fase de la atención de un desastre, pero deben acompañarse con medidas a mediano y largo plazo para atender los daños estructurales que requieren de un esfuerzo económico importante; y no deben llevar a que se descuide la esfera de mitigación del riesgo y prevención de desastres mediante la elaboración de planes y programas de acción adecuados y efectivos, en el marco del sistema nacional de prevención y atención de desastres.

(iii) No existen medidas de atención diferenciadas en favor de grupos indígenas que puedan verse afectados por amenazas naturales (o de otro tipo). Al respecto, resulta oportuno efectuar algunas observaciones: 

Por atención diferencial se entiende aquella que toma en cuenta la diversidad cultural y la calidad de sujetos de protección constitucional reforzada de las comunidades indígenas. Suele suponerse que la atención diferenciada implica necesariamente un esfuerzo adicional en materia de recursos financieros para el Estado. Es importante para la Sala aclarar que esa apreciación no es del todo cierta pues, si bien en algunas circunstancias será necesaria la provisión de fondos para lograr ese enfoque diferencial, en términos generales es más importante indagar por los ajustes razonables que la política pública debe asumir para adecuarse al modo de vida de los sujetos étnicamente diversos y sus comunidades. 

(iv) Las medidas jurídicas que se han adoptado, tales como la declaración de urgencia manifiesta, la declaratoria de calamidad pública, y la declaratoria de zona de riesgo mitigable en el sector de Juntas, no han sido acompañadas de medidas concretas para la prevención de desastres o la mitigación del riesgo en el sector que habita la comunidad del río pepitas.

Si bien se trata, como su nombre lo indica, de medidas eminentemente declarativas, no resulta razonable que su uso no esté acompañado por medidas concretas para el manejo del desastre y prevención del riesgo, pues carece de sentido que el Estado declare la existencia de tales situaciones y no despliegue, a la vez, medidas positivas para conjurar la situación.

En ese sentido, no se evidencia en este trámite, ni la elaboración de políticas públicas para la atención del desastre y la mitigación del riesgo; ni la liberación de recursos especiales, ni la suscripción de convenios o contratación de obras públicas para atender los problemas del resguardo accionante, de manera que las declaraciones citadas no trascienden una esfera retórica de la política pública.

En suma, los hechos analizados en esta oportunidad comportan la amenaza a diversos derechos fundamentales y colectivos de la comunidad del río pepitas y sus miembros, tales como la seguridad e integridad personal y la vivienda digna de indígenas pertenecientes a la comunidad del cañón del río pepitas; y el territorio colectivo, y la prevención y atención de desastres de la comunidad considerada en su conjunto. La actuación del Estado frente a esa situación debe catalogarse como insuficiente e inadecuada, por lo que esta Corporación pasa a determinar, en el alcance de su competencia, qué medidas pueden adoptarse para conjurar o manejar de mejor manera los riesgos extraordinarios y –actualmente- previsibles que asume el resguardo/comunidad indígena tutelante. 

4. Alcance del amparo.

Parámetros de decisión: como se sabe, la Corte Constitucional posee una amplia competencia para determinar el alcance de las órdenes y establecer el término de su cumplimiento; lo primero, en atención al tipo de problema estudiado y a la necesidad de brindar el nivel más alto posible de protección a los derechos o intereses en juego. Lo segundo, persiguiendo que el amparo surta efectos de manera urgente y/o inmediata. 
 
Por supuesto, cuando los temas involucran facetas diversas de derechos constitucionales también diversos, el juez debe tomar en cuenta los trámites implícitos en el cumplimiento de las órdenes y la esfera del derecho en juego, pues evidentemente aquellas determinaciones que persigan la eficacia de dimensiones prestacionales de los derechos involucran para la administración la ejecución de gestiones que no siempre pueden realizarse de forma inmediata. 
 
Así, al proferir las órdenes, la Sala tomará en cuenta (i) la existencia de gestiones que deben realizarse en un corto plazo para que el amparo tenga eficacia, entre las que debe destacarse la elección de representantes de la comunidad para interactuar con los órganos gubernamentales y garantizar así el derecho a la participación del grupo indígena. Esa designación corresponde a la autonomía de la comunidad indígena (número de representantes, forma de elección, si serán los mismos representantes para todos los componentes a desarrollar, etc.). Como ello constituye un prerrequisito para el cumplimiento de las órdenes, esa designación debe realizarse en el breve término de 8 dias a partir de la notificación de esta sentencia.
 
En segundo lugar, las reuniones entre los distintos niveles territoriales, y entre los anteriores y la comunidad accionante, también hacen parte de la etapa inicial de la planeación y son prerrequisito para la concreción de los planes y otras medidas a ordenar, de modo que deben concluirse en un término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la providencia. Nuevamente, el número de reuniones y las fechas no atañen a la Corte Constitucional sino a una concertación entre las partes. Sin embargo, con el fin de evitar traumatismos burocráticos, el municipio de Dagua será el eje de esta coordinación, concretando los aspectos logísticos necesarios con la comunidad, el Crepad y la Dirección nacional de prevención y atención de desastres.
 
Un plan adecuado de prevención y atención de desastres puede requerir un amplio esfuerzo para su diseño integral. De acuerdo con los antecedentes, Dagua no cuenta con ese plan, en desmedro de su obligación legal. En el caso de la comunidad de Dagua, la Sala determinará la obligación de que sea diseñado un plan de acción inmediata (que posteriormente podrá incorporarse al plan general para la prevención y atención de desastres del municipio). Ese plan de acción debería existir actualmente y, en todo caso, funcionar antes de la ola invernal de noviembre del presente año, si se quiere lograr eficacia en la prevención de un desastre en la comunidad del río pepitas. El término para la elaboración de los componentes, será entonces, de 6 meses contados a partir de la notificación del fallo.

Las medidas estructurales, que requieren estudios, evaluación de viabilidad y disponibilidad de recursos, deberán ser atendidas en un término que variará entre los seis meses (etapa de estudios técnicos) y los dos años (etapa de ejecución) contados desde la notificación de esta providencia.

En lo concerniente a la participación de la comunidad indígena, y aplicación de la consulta previa, se tomarán en cuenta los siguientes elementos: 

Como se indicó, en lo concerniente a la seguridad del territorio, la seguridad e integridad personal de los indígenas del resguardo del cañón del río pepitas, y la prevención y atención de desastres, la Sala ordenará tanto medidas estructurales (manejo del río pepitas y habilitación de caminos), como no estructurales (plan de acción, descrito a partir de componentes mínimos). 

Frente a las medidas estructurales la Sala establecerá, en las órdenes, tanto una etapa previa de concertación en la que se incluirá la consulta sobre la consulta, es decir, en la que se definirán las condiciones de realización de la consulta previa si se decide iniciar una obra pública, como una etapa específica de consulta previa que se surtirá una vez se determine la viabilidad de la obra.

En cuanto a las medidas no estructurales, manteniendo presente la intención de que el plan de acción en sus diversos componentes se encuentre plenamente diseñado y listo para entrar en funcionamiento en el corto plazo, la Sala considera que la consulta deberá surtirse en la etapa de concertación, a través de los representantes elegidos por la comunidad para el efecto. 

Finalmente, para la adopción de planes generales de prevención y atención de desastres, remite la Sala a las subreglas de la Corporación en materia de consulta previa. 

Pasa la Sala a determinar las medidas materiales de protección.

4.1. Derecho a la vivienda digna: 

De acuerdo con los fundamentos del fallo, existe en el orden jurídico colombiano un derecho fundamental a la vivienda digna. Este derecho –como ocurre, en general, con todos los derechos constitucionales- posee una estructura compleja. Su contenido involucra diversas facetas y estas comportan obligaciones de diversa índole para el Estado. En el presente trámite, se encuentra acreditada la existencia de daños a mejoras de algunos miembros de la comunidad indígena del cañón del río pepitas. Cuando se presenta este tipo de afectación en la vivienda con ocasión de situaciones de desastre, la Corte ha considerado que los hechos se subsumen en un deterioro al elemento habitabilidad del derecho a la vivienda digna y adecuada. 

En tales eventos, la Corte ha considerado, además, que la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental a la vivienda, ordenando a las entidades estatales (y en algunos eventos a particulares), proceder a subsanar el deterioro de las viviendas o la reubicación de los afectados, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

A partir de la información contenida en el expediente es posible inferir que la comunidad desea participar en la reparación de las viviendas, pues buena parte de sus solicitudes hacen referencia a la entrega de herramientas, y, en lo conocido (principalmente el informe del comandante del cuerpo de bomberos y la declaratoria de zona de riesgo mitigable), no existe actualmente un riesgo de tal entidad que amerite la evacuación de mejoras. 

Con todo, la Sala es consciente de la continuidad de las lluvias en momentos previos a la adopción de esta decisión, por lo que ordenará a la Alcaldía de Dagua que, en el término de 15 días corrientes contados a partir de la notificación de esta providencia, efectúe un nuevo diagnóstico de los daños y de la posibilidad de reparación o la necesidad de evacuación de esas viviendas, si aún no lo hubiere hecho. En esa evaluación deben consignarse (i) el inventario de viviendas afectadas, (ii) la situación de los caminos, y (iii) los nombres de los indígenas cuyas mejoras han sufrido los efectos del invierno y/o del aumento de caudal del río pepitas. 

En segundo lugar, las autoridades del Clopad deben reunirse con la comunidad para determinar la mejor forma de reparar las mejoras respetando el concepto de adecuación cultural en un término de 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia, y (iv) proceder a la reparación de las mejoras con el concurso de la comunidad del río pepitas en un término improrrogable de 3 meses contados a partir de la notificación de este fallo. 

En caso de que algunas viviendas presenten pérdida absoluta o no puedan ser reparadas por motivos de seguridad, el municipio deberá (v) proceder a la reubicación de los afectados, solo en caso de que no exista otra alternativa para mantener su seguridad y con su consentimiento; y (vi) incluir a los afectados en los planes de vivienda de interés social desarrollados por el municipio, orden que se extiende al Departamento del Valle del Cauca. El término para el cumplimiento de lo dispuesto en estas líneas es de 30 días contados a partir de la notificación del fallo. 

4.2. Derecho a la educación: obligaciones de carácter inmediato a cargo del municipio.

La jurisprudencia constitucional ha señalado de manera uniforme y reiterada que el derecho a la educación es de naturaleza fundamental y que en lo que atañe a menores de 18 años, comporta obligaciones de carácter inmediato. Las averías sufridas por la edificación en que funciona la escuela comunitaria Indio Agualongo afecta la dimensión de acceso (o accesibilidad) al derecho a la educación de los menores del resguardo del cañón del río pepitas. En consecuencia, el municipio deberá iniciar de inmediato la reparación y adecuación de la escuela, en coordinación con las personas asignadas por la comunidad, con el fin de asegurar que no se afecte la adecuación cultural de la misma. 

El término para cumplir con esta orden es el siguiente: la comunidad tutelante cuenta con 8 días hábiles para designar sus representantes. En los 30 días posteriores a la notificación de la providencia deben realizarse reuniones de concertación entre los representantes de la comunidad y las autoridades municipales con el fin de determinar los requerimientos de reparación de la escuela, y la efectiva reparación o adecuación de la escuela Indio Agualongo debe concretarse en el término de tres meses desde la notificación del fallo, con cargo a las cuentas del municipio, dada la obligación inexcusable de los entes territoriales de garantizar la educación en el nivel básico (o hasta los 18 años) con recursos propios o con los que percibe del Sistema General de Participaciones.

4.3. Derecho a la seguridad / integridad personal de los indígenas del cañón del río pepitas. 

Como se explicó en el aparte “enfoque” del caso concreto, la protección de la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo del cañón del río pepitas depende, en este trámite, de la seguridad del territorio colectivo del resguardo y sus caminos adyacentes. Por lo tanto, las medidas de protección a adoptar serán explicadas en el acápite correspondiente a la protección del territorio colectivo y del derecho de prevención y atención de desastres.

4.4. Derecho fundamental al territorio colectivo y derecho colectivo a la prevención y atención de desastres.

4.4.1. Del análisis de la situación fáctica y el diagnóstico de las acciones estatales, se concluyó que las medidas concretas de atención al desastre (afectación del resguardo tutelante por la ola invernal de 2008) se ubicaron en la declaratoria y la ayuda de emergencia. En materia de prevención o mitigación del riesgo no se evidenció la existencia de medidas adoptadas por las autoridades públicas en los distintos sectores territoriales, en cuyas relaciones se percibió una profunda descoordinación. Así, la amenaza natural que afronta el resguardo del río pepitas se intensifica por la insuficiencia de las acciones de atención al desastre y la inexistencia de medidas de prevención del riesgo.

En ese marco, es importante recordar que existen dos tipos de medidas que debe adoptar el Estado para que los riesgos y amenazas naturales no se conviertan en desastres, para que la intensidad de estos sea menor, o para que sus consecuencias sean manejadas de manera eficiente y eficaz: medidas de atención al desastre, de corto plazo, basadas en un único evento, con responsabilidades específicas y centralizadas, con énfasis en la disponibilidad de recursos, equipo, maquinaria, etc., resultados inmediatos y manejo de información dinámico de fuentes primarias, no siempre armónicas. (Ver cuadro 1) Y medidas de reducción del riesgo, que se enfocan en el manejo de la vulnerabilidad, evalúan escenarios múltiples, determinan especificidades locales o regionales, involucran múltiples autoridades, intereses y actores; se proyectan –principalmente- en el mediano plazo y se nutren de información estratificada y acumulada en el tiempo. (Ver cuadro 1).
En otros términos, en el caso analizado, las acciones estatales se han centrado en la atención del desastre (siendo aún así insuficientes) y han dejado de lado la prevención del desastre, lo que se evidencia en el hecho de que no existe un plan de atención de desastres en Dagua, ni un plan específico para atender la situación invernal de 2008. Además, se evidencia que no existe ni un plan ni un componente de atención diferencial para comunidades indígenas en el municipio, ni para otros grupos vulnerables, situación que refleja una falencia transversal del Plan nacional de atención y prevención de desastres. 

Como se explicó en los fundamentos de esta providencia, los grupos vulnerables sufren una especial afectación en situaciones de desastres y se encuentran, por lo general, separados del diseño de las políticas públicas, situación inaceptable desde los mandatos de los artículos 2º (participación) y 13 (igualdad) de la Constitución Política. Por ello, corresponde al Estado superar esa desigualdad y ese marginamiento tomando en cuenta las necesidades especiales de los grupos vulnerables en situaciones de desastres, y permitiendo su participación en el manejo de los distintos planes para la atención de tales eventos.

4.4.2. La solicitud de tutela elevada por el resguardo del cañón del río pepitas pretende la adopción de dos tipos de medidas: estructurales, que son aquellas que involucran la construcción de obras públicas; y no estructurales, esto es, aquellas que se ubican principalmente en el plano del diseño de una política pública adecuada para hacer del resguardo un lugar seguro a pesar de la existencia del río pepitas.
 
4.4.2.1. Aspectos estructurales.

Comienza la sala por abordar los aspectos estructurales que son los que representan mayor complejidad dada su implicación financiera y las limitaciones del juez de tutela frente al diseño de políticas generales. 

De acuerdo con la información recabada por la Sala, la seguridad del resguardo y de sus habitantes requiere dos medidas de carácter estructural: la manejo del río pepitas (por “manejo del río”, entiende la Sala el manejo o contención del mismo, de acuerdo con lo que se determine en los estudios técnicos y de viabilidad) y la reconstrucción de los caminos adyacentes al territorio colectivo.

En fallo reciente (T-974 de 2009, citado), la Sala Quinta de Revisión, al analizar las medidas a adoptar frente a una amenaza similar a la que en esta oportunidad se estudia expresó que, si bien el juez de tutela no puede actuar como “co-administrador”, ni establecer los parámetros financieros y técnicos para la elaboración de una obra pública, tampoco puede legítimamente constatar que un derecho constitucional se encuentra comprometido y abstenerse, sin embargo, de adoptar medida alguna. Comparte esta Sala tal apreciación, pues el carácter normativo de la Carta Política (artículo 4º CP), el principio de eficacia de los derechos humanos (artículos 2º y 5º, CP), y el principio de colaboración armónica entre los poderes públicos (artículo 113, CP) imponen al juez, y a todas las autoridades públicas, el deber de contribuir en el diseño de las garantías adecuadas para la eficacia y el goce efectivo de los derechos constitucionales.

En relación con la restricción presupuestal, en principio, la Sala comparte la posición del Consejo de Estado, según la cual un trámite de reestructuración de pasivos no puede suspender las obligaciones estatales para la eficacia de los derechos constitucionales, sin perjuicio de que se prevean plazos amplios para el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo. 

Además, el hecho de que la parte demandante sea una comunidad indígena implica que los intereses en juego no son propiamente locales, pues el Estado posee obligaciones frente a este grupo humano, derivadas del Convenio 169 de la OIT. El Valle del Cauca tampoco puede legítimamente escudarse en la estructura del sistema de atención y prevención de desastres orientada hacia la acción inicial de los municipios sin tomar en cuenta que el mismo sistema prevé la concurrencia de los distintos niveles territoriales en los casos en que la situación exceda la capacidad local. Por ello, en las órdenes se buscará que se dé concurrencia entre los distintos niveles territoriales dentro de parámetros de razonabilidad y equidad en las cargas. 

Corresponde al municipio, en coordinación con el departamento del Valle del Cauca y con la participación de la CAR del Valle del Cauca (CVC) -dispuesta por mandato legal-, determinar (i) la viabilidad de la manejo del río pepitas; (ii) la forma de rehabilitar los caminos que conducen al resguardo del cañón del río pepitas, y comunican al resguardo con las demás comunidades/localidades de la región. 

Para efectos de evaluar la necesidad de la obra de manejo del río pepitas, la comunidad elegirá el número de representantes que considere pertinente en el término de 8 días contados a partir de la notificación de esta providencia. Durante los 30 días siguientes se celebrará una reunión entre esa comisión del resguardo, representantes del Clopad y el Crepad, con el fin de determinar los requerimientos de la obra. 

Posteriormente, el Departamento del Valle del Cauca contratará y evaluará los estudios necesarios sobre parámetros técnicos y financieros de la obra, en un término de 6 meses contados desde la notificación de esta sentencia. 

Finalmente, el Departamento, en coordinación con el Municipio, y permitiendo la participación de la comunidad indígena, deberá establecer un cronograma para la ejecución de la obra, en el que se identifique cada una de las etapas y el plazo para su ejecución. Las obras necesarias deben estar terminadas en un término máximo de dos años contados a partir de la notificación de esta providencia.

En relación con los caminos adyacentes del resguardo, se seguirá el mismo esquema previsto para la manejo del río pepitas y se mantendrán los mismos términos.

De conformidad con la información radicada en esta Corporación por el municipio, la zona de juntas es una zona de riesgo mitigable, y que la medida de manejo del río es adecuada para controlar la amenaza natural – hidrológica que este representa. Por ello, la Sala presume que esa obra debe ser una medida adecuada para mitigar el riesgo y prevenir un desastre en el lugar, en el mediano plazo. 

Sin embargo, la viabilidad de la obra dependerá del resultado de los estudios y la evaluación que realicen de estos las autoridades competentes, aspectos técnicos sobre los que no puede esta Corporación (ni un juez en general), emitir consideraciones sin fundamento científico. 

Lo que debe aclararse es que, en tal caso, debe existir un plan adecuado de evacuación por motivos de emergencia, y de eventual reubicación de las personas afectadas, en el que obligatoriamente deben observarse las previsiones del artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, citado en los fundamentos de la decisión. Particularmente, el plan debe tomar en cuenta la necesidad de consentimiento de la comunidad, prever la reubicación solo como la última medida de prevención del riesgo o atención del desastre, y asegurar que la comunidad reciba tierras de, por lo menos, la misma calidad y estatus jurídico que la que actualmente ocupa. La adopción de este plan debe surtir el trámite de consulta previa. 
En el cumplimiento de esta orden deberán actuar coordinamente el municipio de Dagua y el nivel central, a través del Ministerio del Interior (Dirección de prevención y atención de desastres). El término para el diseño del plan de reubicación es de 3 meses contados a partir de la notificación de esta providencia.

Dadas las dificultades que supone para el juez de primera instancia verificar el cumplimiento de órdenes a mediano plazo, la Sala vinculará al proceso de control sobre el desarrollo de estas órdenes a la Procuraduría Delegada Preventiva para Derechos Humanos y Asuntos Étnicos y a la Defensoría del Pueblo, Delegada para los indígenas y las minorías étnicas para que, en el marco de sus funciones contribuyan en la vigilancia del cumplimiento de las órdenes. 

4.4.2.2. Aspectos no estructurales (plan de acción). 

En el plano de adecuación de los planes y programas de mitigación del riesgo y atención de desastres, debe tenerse en cuenta que, según lo expuesto en párrafos precedentes, los planes y programas mencionados deben ser adecuados para preservar la seguridad del territorio colectivo y las dimensiones de habitabilidad y adecuación cultural del derecho a la vivienda adecuada, aplicables por analogía al territorio colectivo, como tipo de propiedad especialmente protegida por la Constitución Política en atención a su inestimable relevancia para la preservación de la cultura ancestral de la comunidad tutelante. 

En el trámite que se revisa se evidencia, tanto la ausencia de un plan de atención de desastres en el municipio de Dagua, como la inexistencia de un plan de acción específico para la situación del 2008. Además, como se indicó, resulta claro que el plan nacional para la atención de desastres carece de un componente de atención diferencial para grupos vulnerables (como grupos indígenas ubicados en zonas de riesgo). 

Debe señalarse, así mismo que, salvo lo relativo al componente diferencial en el que el sistema adolece de falta de planeación desde el nivel central, la mayoría de las falencias detectadas por la Sala reflejan un incumplimiento de mandatos concretos, contenidos en el decreto citado, por lo que la Sala estima que son obligaciones de cumplimiento inmediato, por lo que ordenará la adopción de los planes indicados en un término de cuatro meses, señalando los componentes mínimos que deben integrarse a tales planes y programas: evaluación, monitoreo, alerta temprana, transporte y movilización, información, adecuación cultural. 

En el plano étnico/cultural, los planes deben tomar en cuenta los siguientes elementos: (i) garantía de participación para la comunidad del río pepitas en la definición de los planes de manejo del riesgo; (ii) consideración de los factores determinantes para asegurar el respeto por la identidad étnica de la comunidad del cañón del río pepitas, principalmente, en los sistemas de alerta temprana y de monitoreo de las amenazas; (iii) adecuación cultural de las viviendas o de los lugares de eventual reubicación de la comunidad indígena, tomando en cuenta que esa medida se considera excepcional y de última alternativa en el caso de las comunidades indígenas, y (iv) Protección del territorio colectivo como objetivo central de la política diferencial en manejo de riesgo. 

4.5. A continuación, la Sala analizará el estado de cada uno de los componentes citados, involucrando en el análisis los elementos multiculturales y señalará el alcance de las órdenes de adecuación de los planes y programas de atención y prevención de desastres. 

4.5.1. Evaluación: la Sala toma nota de los esfuerzos realizados por el municipio de Dagua (Clopad) en la etapa de evaluación del riesgo, los que se evidencian en (i) los informes del cuerpo de bomberos; (ii) las visitas a la zona de Juntas; (iii) el estudio contratado a un ingeniero civil para la eventual construcción de obras de contención del río; y (iv) la declaratoria de zona de riesgo mitigable al sector de Juntas.

Sin embargo, la reciente ola invernal de 2010 puede haber modificado los resultados de las evaluaciones previas, de manera que corresponde al municipio actualizar el diagnóstico inicial y, especialmente, el censo de personas afectadas por el invierno en el resguardo y el inventario de las viviendas que sufrieron daños por la creciente del río pepitas. El término para la ejecución de esta etapa es de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia. 

4.5.2. Alerta temprana: un dispositivo de alerta temprana es aquel que permite la adopción de medidas previas a la ocurrencia de un desastre con el fin de disminuir al máximo la afectación a la vida y a los bienes materiales ante la concreción de una amenaza.

Dado que el objeto del sistema de alerta temprana es el de transmitir información relevante de forma oportuna y diseñar alarmas que sean fácilmente asimilables y, por lo tanto, cuenten con respuestas oportunas por parte del grupo humano en riesgo, es evidente que este componente debe ser adecuado culturalmente. 

En su diseño, entonces, deberán concurrir el municipio y la comunidad del río pepitas, estableciendo las vías de comunicación y el tipo de acciones que pueden adoptarse en el nivel local cuando se desate una alerta temprana de desastre, teniendo presente la ubicación geográfica del resguardo y los eventuales obstáculos de movilización que enfrenta la comunidad. 
 
La Sala instará al Ministerio del Interior, Oficina de atención de desastres, para que brinde asesoría técnica y capacitación al municipio de Dagua y el Clopad sobre la estructuración de planes de sistemas de alerta temprana. 

Un adecuado dispositivo de monitoreo es un presupuesto imprescindible para el funcionamiento del sistema de alerta temprana y como elemento esencial del enfoque preventivo en materia de desastres debe incluirse. 

El dispositivo de monitoreo deberá dar cuenta del crecimiento del caudal del río pepitas durante el invierno y mantener un registro histórico de su “comportamiento” para determinar la intensidad del riesgo o amenaza que representa el río para el resguardo, y adoptar medidas preventivas si ese nivel se hace intolerable. Tomando en cuenta que, como se ha explicado, todas las autoridades están obligadas a concurrir en la prevención y atención de desastres, la Sala ordenará al Ingeominas y al Ideam concurrir en el cumplimiento de las órdenes proferidas en este trámite a la luz de sus obligaciones legalmente determinadas, con el fin de que brinden asesoría y capacitación al municipio de Dagua y la comunidad del río pepitas sobre los instrumentos para monitorear el caudal del río pepitas. 

El sistema de monitoreo deberá contar con la participación de la comunidad, no solo por tratarse de una faceta del derecho fundamental de participación del ente colectivo, sino también porque su conocimiento sobre los fenómenos naturales que la rodean es un insumo indispensable para la adecuación del sistema. El dispositivo de monitoreo deberá estar diseñado en el término de cuatro meses contados a partir de la notificación de este fallo. 

En relación con los términos para el desarrollo del sistema de alerta temprana y monitoreo, la comunidad deberá elegir sus representantes en el término de 8 días contados a partir de la notificación del fallo; en los 30 días siguientes, deberá surtirse la etapa de concertación entre la comunidad accionante y el Clopad; en los siguientes 30 días, el nivel central ofrecerá capacitación al municipio de Dagua y el resguardo del cañón del río pepitas, por la vía que la Dirección nacional de prevención y atención de desastres considere adecuada. El diseño y puesta en marcha del sistema de alerta temprana debe realizarse en un término de 3 meses contados a partir de la notificación de esta providencia.

4.5.3. Transporte y movilización. 

El componente de transporte y movilización debe prever dos etapas: la primera pretende evitar que la comunidad tutelante resulte incomunicada frente a eventos de inundación de caminos y debe estructurarse en el corto plazo, evitando que la situación de 2008 se repita. 

La capacidad del sector municipal en la materia es restringida, por lo que se preverá la concurrencia de los sectores departamental y nacional para efectos de asesoría y previsión de medios de transporte en situaciones de mayor envergadura. Como se sabe, la reciente ola invernal de 2010 ha tenido por consecuencia la revisión integral de la política pública de prevención del riesgo y atención de desastres y ha dado lugar a medidas de emergencia. Esa experiencia y aprendizaje deben contribuir a diseñar las alternativas de transporte para la comunidad del río pepitas en caso de inundación o inhabilitación de los caminos. 

La concurrencia se dará así: aquellos medios de transporte de carácter artesanal y que no representen mayores erogaciones, deberán ser asumidos económicamente por el municipio. En coordinación entre los distintos sectores territoriales (Clopad, Crepad y Dnapd) deberá establecerse la disponibilidad y procedimiento para activar servicios de transporte más complejos.

Para el cumplimiento de la orden, en el término de 8 días contados desde la notificación del fallo la comunidad deberá elegir sus representantes para la concertación con las autoridades vinculadas al trámite. En los 30 días siguientes, deberán celebrarse las reuniones pertinentes entre los representantes del resguardo, el Clopad, el Crepad y la Dirección nacional de prevención y atención de desastres para discutir las necesidades y las posibles vías alternas de transporte. El municipio cuenta con un término de 3 meses para habilitar las vías alternas de movilización de carácter artesanal o cualquier otra que estime pertinente. La política inter-territorial (disponibilidad, vías y medios de transporte alternativos, y modo de activación de aquellos que requieran un esfuerzo económico representativo) deberá establecerse en el término de 6 meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, y su coordinación será asumida directamente por la Dirección nacional de prevención y atención de desastres. 

4.5.4. Información. El decreto 093 de 1998 prevé la existencia de un sistema de información integrado sobre las amenazas y riesgos naturales y antrópicos. En el presente trámite se ha constatado que ese sistema no existe o no es adecuado en el municipio de Dagua ni -de forma concreta-, en relación con la situación del resguardo del río pepitas. 

Es claro que el diseño de ese sistema incide –al menos- en los dispositivos de monitoreo y alerta temprana. Además, la información debe ser comunicada a la comunidad por vías eficaces y ágiles. Por lo tanto, en la estructuración del sistema de información se ordenará la participación de la comunidad del río pepitas, el municipio de Dagua, y el nivel central, que deberá brindar asesoría y contribuir materialmente con la entrega de equipos de telecomunicaciones apropiados para que la información sea conocida a tiempo por los miembros del resguardo accionante. El término para el cumplimiento de esta orden es de 8 días para la elección de representantes de la comunidad, 30 días para la etapa de concertación entre la comunidad indígena y las autoridades accionadas; y 3 meses para el desarrollo y puesta en marcha de la política correspondiente. 

4.5.5. Reubicación. 

Se deben establecer en el plan de acción los presupuestos para la adopción de medidas de reubicación. La reubicación debe ser consentida por la comunidad y asumida como la última medida de manejo de situaciones de desastre o de prevención del riesgo por la íntima relación entre la comunidad y su entorno. Es importante que el plan prevea las necesidades de adecuación cultural de los albergues que se dispongan para la comunidad indígena. En el diseño del plan se seguirán los términos previstos para los demás componentes: 8 días para la elección de representantes de la comunidad; 30 días para la concertación y 3 meses para el diseño efectivo del plan por parte del municipio de Dagua. 

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE:

Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el presente trámite.

Segundo. Revocar los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado Promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca) el doce (12) de enero de dos mil diez (2010) y el Juzgado Séptimo (7º) Civil del circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), el once (11) de febrero de dos mil diez en tanto denegaron el amparo invocado por la representante legal de la comunidad del río pepitas, señora María Eucaris Sanabria y, en su lugar, conceder el amparo a los derechos fundamentales al territorio colectivo del resguardo pepitas; a la vivienda digna de miembros del resguardo (identificables); a la educación de los menores del resguardo del río pepitas; y a la prevención y atención de desastres de la comunidad indígena del río pepitas, en relación con la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo.

Tercero. Solicitar a la comunidad del río pepitas que, en el término de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta providencia, elija representantes o comisiones para reunirse con las distintas autoridades del sistema nacional de prevención y atención de desastres, de acuerdo con lo dispuesto en el cuerpo de esta providencia y, concretamente, con los considerandos 4.1 a 4.6 del acápite “Del caso concreto”. El número de representantes o comisiones y la forma de elección o designación son aspectos que corresponde determinar a la comunidad indígena del río pepitas, en el marco de su autonomía política y administrativa. 

Cuarto. Ordenar al Comité local para la prevención y atención de desastres de Dagua (Clopad – Dagua); al Comité regional para la prevención y atención de desastres del Valle del Cuaca (Crepad – Valle del Cauca) y a la Dirección Nacional para la Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia que dispongan lo necesario para efectuar reuniones de coordinación con la comunidad indígena del río pepitas a durante los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, de acuerdo con lo dispuesto en los fundamentos de esta providencia, y concretamente en los numerales 4.1 a 4.6 del acápite de estudio del caso concreto. 

Quinto. Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua), realizar la actualización del censo de viviendas afectadas por el crecimiento del río pepitas, desde el momento de la interposición de la tutela hasta la notificación del fallo, en el término de 15 días contados a partir de la notificación del fallo. En el término de 3 meses el municipio deberá proceder, en coordinación con la comunidad del río pepitas a reparar las viviendas mencionadas. Si se verifica que existen viviendas imposibles de reparar, se ordena al municipio de Dagua informar a los afectados sobre los planes de vivienda de interés social adelantados por el ente territorial, e incluir a los afectados interesados en aquellos que sean pertinentes. Esta orden debe entenderse de acuerdo con el numeral 4.1. del caso concreto. 

Sexto. Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua) programar en coordinación con la comunidad del río pepitas y, cuando sea necesario con los niveles regional y nacional del Sistema de atención y prevención de desastres, las reuniones de concertación y definición de los distintos requerimientos para la adopción de un plan de atención inmediato que contenga los elementos mínimos indicados en el aparte 4.4.2.2 (“del caso concreto”) en el término de 30 días contados a partir de la notificación del fallo. La Sala precisa que no corresponde a la Corte Constitucional establecer un número específico de reuniones, sino que esa definición compete a las partes vinculadas en este trámite, siempre que se cumpla el término general establecido para todas ellas. 

Séptimo. Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua) que en el término de 3 meses contados desde la notificación del fallo proceda a la elaboración y puesta en marcha de los distintos componentes del plan de acción ordenado en esta oportunidad, siguiendo los lineamientos presentados en el numeral 4.4.2.2 del acápite de análisis del “caso concreto”. 

Octavo. Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua) que, en el término de 3 meses contados a partir de la notificación de este fallo proceda a la reparación de los daños sufridos por la escuela Indio Agualondo establecida en el resguardo indígena del río pepitas. Para ello, la comunidad tutelante deberá elegir sus representantes para la etapa de concertación con las autoridades vinculadas al trámite en el término de 8 días desde la notificación del fallo, y deberán surtirse reuniones para determinar los requerimientos de la obra, principalmente, en lo atinente a la adecuación cultural, en el término de 30 días, desde la notificación de esta providencia.

Noveno. Ordenar al Departamento del Valle del Cauca – Crepad del Valle del Cauca, disponer lo necesario para concurrir a las reuniones de concertación previstas en el acápite “del caso concreto”; particularmente, aquellas establecidas en los numerales, siguiendo lo establecido en los numerales 4.4.2.1. (Aspectos estructurales) y 4.5.3 (Transporte y movilización). 

Décimo. Ordenar al Departamento del Valle del Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia y, de acuerdo con los resultados del inventario de viviendas o mejoras que deberá efectuar el municipio de Dagua, inscriba a los afectados en los planes de vivienda de interés social que actualmente funcionan en el Departamento, de conformidad con lo dispuesto en el acápite 4.1. del caso concreto.

Undécimo. Ordenar al Departamento del Valle del Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 6 meses contados desde la notificación de este fallo deberá contratar y evaluar los estudios para el manejo del río pepitas y la habilitación de los caminos adyacentes al resguardo, siguiendo los lineamientos del numeral 4.4.2.1 del acápite “del caso concreto”. 

Por Secretaría, la Sala ordenará informar a la Corporación Autónoma del Valle del Cauca sobre su obligación de concurrir para el cumplimiento de esta orden, de acuerdo con el mandato contenido en el considerando número 4 del decreto 093 de 1998. 

Duodécimo. Ordenar al Departamento del Valle del Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 2 años proceda a la ejecución de las obras pertinentes para el manejo del río pepitas, de conformidad con los estudios realizados en cumplimiento del numeral anterior, cumpliendo el trámite de consulta previa, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

Decimotercero. Ordenar a la Dirección de Atención y prevención de desastres que, en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia disponga lo necesario para su participación en las reuniones de concertación previstas en esta providencia, especialmente, aquellas indicadas en los numerales 4.5.2 (alerta temprana) 4.5.3 (transporte y movilización), y 4.5.4. (Información – verificar).

Decimocuarto. Prevenir a la Dirección Nacional de Atención y Prevención de desastres sobre su obligación de incorporar el componente de atención diferencial a grupos vulnerables en las políticas generales de prevención y atención de desastres, o a incorporar los ajustes razonables para el efecto en los planes integrales. 

Decimoquinto. Prevenir al Ingeominas y al Ideam para que, en el marco de sus competencias, y de conformidad con lo dispuesto por el considerando cuarto del Plan nacional para la prevención y atención de desastres (decreto 093 de 1998) concurran al cumplimiento de los dispuesto en el componente de alerta temprana (4.5.2 del caso concreto), a desarrollar por el municipio de Dagua.

Decimosexto. Solicitar a la Procuraduría General de la Nación, Delegada preventiva para derechos humanos y asuntos étnicos, y a la Defensoría del Pueblo, Delegada para los indígenas y las minorías étnicas, para que, en el marco de sus competencias, concurran en la verificación del cumplimiento de las órdenes previstas en esta providencia.

Decimoséptimo. Advertir a las autoridades vinculadas en este trámite que tanto la adopción definitiva de los planes de atención y prevención de desastres que involucren un componente de atención diferencial o los ajustes razonables frente a comunidades indígenas o tribales, como la ejecución de una obra pública como el manejo del río pepitas, deberán surtir el trámite de consulta previa, en los términos previstos por la jurisprudencia de esta Corporación. 

Decimoctavo.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente en comisión