Sentencia T-310/10 DERECHO A LA SALUD SEXUAL-Caso en que EPS niega la práctica de ninfoplastia por no estar incluida en el POS DERECHO A LA SALUD-Obligación de la EPS de realizar valoración y análisis específico cuando del servicio médico puede depender la salud sexual y reproductiva de la paciente La protección del derecho a la salud sexual femenina, por razones culturales, puede ser desconocido judicial o médicamente, por subvalorar factores fisiológicos y psicológicos, que puedan afectar a las mujeres en el disfrute de su vida sexual. La existencia de corrientes de pensamiento tradicionales que llegaban incluso a cuestionar el derecho de las mujeres a disfrutar libremente de su sexualidad, demanda de los operarios del sistema de salud, y de los jueces constitucionales, una especial protección en aquellos casos en que ésta pueda estar en riesgo. En otras palabras, bajo el orden constitucional vigente, cuando una mujer solicita un servicio médico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva, la protección constitucional supone una valoración y análisis específico de esta dimensión de la salud, cualquiera sea su orientación sexual. DERECHO A LA SALUD-Vulneración por negar práctica de ninfoplastia sin realizar valoración y análisis sobre la salud reproductiva y sexual de la paciente La Sala decide que una EPS viola el derecho de una mujer al negarle la práctica del servicio de ninfoplastia (un servicio médico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva), cuando ha considerado que no requiere dicho servicio porque no afecta su vida y su salud, pero el concepto médico en que se funda no hizo una valoración y un análisis específico de la salud reproductiva y, en especial, de la salud sexual de la mujer. Referencia: expediente T-2570939 Acción de tutela de Estrella Mórrigan contra Coomeva EPS Magistrada Ponente: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribu­ciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES 1. El 4 de diciembre de 2009, Estrella Mórrigan, una joven de 25 años, presentó acción de tutela contra Coomeva EPS, entidad a la que está afiliada en calidad de cotizante, por considerar que al no haberle garantizado la práctica del servicio ordenado por su médico tratante (ninfoplastia) para atender el problema de salud que tiene (hipertrofia de labios menores), se le violó su derecho a la salud. El procedimiento fue recetado por su médico tratante, y luego negado por el Comité Técnico Científico por considerar que se trataba de un servicio que estaba fuera del plan de servicios (del Plan Obligatorio de Salud, POS) y que, una vez vista la historia clínica, “no se evidencia el objetivo funcional del procedimiento.” La accionante, que devenga un salario mínimo, alegó que carece de los recursos necesarios para costear el servicio de salud, un millón de pesos ($1’.000.000), “toda vez que lo que devenga escasamente alcanza para ayudar a su familia con su sustento”. 2. El 18 de enero de 2010, la Juez Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Osos decidió negar la tutela, por considerar que la EPS no desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante al dejar de autorizar un servicio de salud que, si bien era útil, no se requería. La Juez fundó su decisión en el concepto aportado al proceso por el médico tratante que ordenó el servicio de salud solicitado por la accionante, en el cual ratificó (i) la existencia de la afectación de salud y (ii) que el servicio ordenado era la respuesta clínica apropiada. Sin embargo, aclaró que el “procedimiento no es indispensable para el mejoramiento del estado de salud. No practicarlo no pone en riesgo la salud y vida digna. No tiene ninguna consecuencia practicarlo. Es más estético que funcional”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con reiterada jurisprudencia, toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera, dependiendo la forma y manera como accede al mismo, y de su situación dentro del sistema. La jurisprudencia ha garantizado el acceso a los servicios de salud que requiere una persona cuando la EPS correspondiente no se los ha garantizado, a la vez que ha negado ordenar el acceso al servicio, cuando se demuestra que no se requiere. 2. El servicio solicitado por la accionante en este caso, a saber, ninfoplastia, obliga al Sistema de Salud a tomar una cuidadosa decisión, que asegure el goce efectivo de su derecho a la salud. En efecto, este tipo de servicios de carácter ‘plástico’ puede implicar por ejemplo, casos meramente ‘estéticos’ o casos en los que el servicio es claramente ‘reconstructivo’ o necesario para garantizar la integridad personal. En el primero de los casos, cuando se trata de un servicio puramente estético, se ha de entender que se trata de un servicio que no sólo no está incluido dentro del plan obligatorio de salud (POS), sino que está excluido de dicho plan y que, por lo tanto, no puede ser ordenado por el médico tratante para que sea suministrado con cargo al Sistema de Salud y menos puede ser ordenado por el juez de tutela. En el segundo caso, cuando la intervención de carácter ‘plástico’ es claramente ‘reconstructiva’ o necesaria para garantizar la integridad personal, el acceso al servicio en cuestión sí debe ser garantizado por la entidad correspondiente, pudiendo ser ordenado por el juez de tutela ante su incumplimiento. 3. Un servicio de salud que plantea un dilema similar es la mamoplastia, el cual también ha sido tutelado por la jurisprudencia constitucional. Así, en la sentencia T-1251 de 2000 se tuteló el derecho de una profesora de educación física a que se le practicará una mamoplastia, debido a que sufría de una hiperplasia mamaria derecha que afectaba su cuerpo, le implicaba fuertes dolores de espalda que le impedían desempeñar cabalmente su trabajo. La Corte tuvo especialmente en cuenta que el médico tratante había señalado que la accionante era una mujer “a la cual su marcada asimetría le ocasiona dificultades sicosexuales.” A lo largo de la jurisprudencia constitucional, las diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han tutelado el derecho de las accionantes en casos similares. Esta posición de la jurisprudencia también ha sido recogida por la regulación en materia de salud, que desde el año 2005 establece claramente que las mamoplastias que se requieran, y no sean puramente estéticas, se entienden incluidas dentro del POS. Otro ejemplo de esta clase de servicios es la cirugía bariátrica. En efecto, en ocasiones la Corte Constitucional ha encontrado que el servicio se requiere y, por tanto, ha ordenado que se garantice su práctica. En otros casos ha considerado que el servicio no se requiere y, por tanto, se ha negado. 4. De forma similar, cuando el servicio de salud que se requiere es una cirugía plástica que no pone en riesgo la vida o la salud de la persona, la jurisprudencia constitucional ha negado el acceso mediante tutela a dichos servicios. Así, casos en los cuales la mamoplastia solicitada es un servicio suntuario, o incluso útil, la Corte ha considerado que es un servicio que no se requiere y, por tanto no puede ser objeto de garantía mediante acción de tutela. Por ejemplo, en la sentencia T-476 de 2000 se negó una mamoplastia reductora porque no tenía fines terapéuticos ni afectaba la salud de la demandante; en sentencia T-749 de 2001 se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer que quería mejorar la apariencia física de sus senos; y en la sentencia T-539 de 2007 se negó una mamoplastia reductora porque no existía un riesgo inminente y grave, además de que no se afectaba la salud de la accionante. Esta misma regla se ha aplicado en situaciones similares, a propósito de servicios de salud diferentes. 5. Finalmente, hay casos en los que no se logra establecer durante el proceso si el servicio se requiere o no. En tal situación, la Corte ha dividido en dos partes la orden impartida. La primera, busca que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para resolver la incertidumbre médica sobre la cuestión. La segunda, que se asegure la práctica del servicio en caso de que se establezca que en efecto el servicio sí se requiere. A propósito de la práctica de una mamoplastia, en la sentencia T-760 de 2008 se decidió, entre otras cosas, tutelar el derecho a la salud de una mujer a la cual no se le había establecido, claramente si requería o no el servicio. 6. Determinar si un servicio de salud se requiere o no, incluyendo aquellos de carácter plástico, es una cuestión que debe ser definida por el médico tratante de la respectiva entidad, en principio, pero puede ser una decisión cuestionada o sugerida por otro médico del Sistema, no adscrito a dicha entidad, que haya tratado a la persona y pueda hacer sugerencias técnicas y fundamentadas. Esta Sala de Revisión, ha considerado al respecto que “cuando un servicio médico, no se encuentra claramente excluido del POS, y dicho procedimiento es ordenado por un médico ajeno a la red de Servicios de la entidad encargada de prestar el servicio, corresponde a la EPS, si se niega la prestación del servicio, la obligación de evaluar y probar sobre bases técnicas científicas, (i) que el servicio médico en efecto no se encuentra dentro del POS, (ii) así como evaluar y contradecir en términos médicos y científicos la orden dada por el médico tratante ajeno a la red de servicios de la entidad demandada”. 7. Ahora bien, también debe resaltar la Sala que en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud se ha ocupado de dolencias que pueden afectar la salud reproductiva o la salud sexual de una mujer. La Corte Constitucional, por ejemplo, ha sido sensible al impacto que las afecciones en este ámbito de la mujer pueden tener sobre su vida emocional, afectando incluso en ocasiones su salud mental. 7.1. El derecho a la salud sexual no sólo se ha protegido cuando está en juego directamente, sino en aquellos casos en los que puede estar en claro riesgo o amenaza, indirectamente. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud de una persona, entre otras razones, por considerar que podía contagiar a su pareja (una mujer) con el virus de papiloma humano. La Corte ha tutelado el derecho a la salud, en su ámbito reproductivo y en su ámbito sexual, incluso en aquellos casos en que la situación está consumada como, por ejemplo, cuando se impide a una menor (13 años) violada, interrumpir el embarazo. 7.2. Cabe resaltar que una de las dimensiones que se garantiza dentro de la salud sexual, específicamente considerada, es la posibilidad de tener una vida sexual activa y placentera. La acción de tutela también se ha ocupado de garantizar el acceso a los servicios de salud que permitan asegurar el goce efectivo del derecho en esta dimensión. 7.3. La protección del derecho a la salud sexual femenina, por razones culturales, puede ser desconocido judicial o médicamente, por subvalorar factores fisiológicos y psicológicos, que puedan afectar a las mujeres en el disfrute de su vida sexual. La existencia de corrientes de pensamiento tradicionales que llegaban incluso a cuestionar el derecho de las mujeres a disfrutar libremente de su sexualidad, demanda de los operarios del sistema de salud, y de los jueces constitucionales, una especial protección en aquellos casos en que ésta pueda estar en riesgo. En otras palabras, bajo el orden constitucional vigente, cuando una mujer solicita un servicio médico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva, la protección constitucional supone una valoración y análisis específico de esta dimensión de la salud, cualquiera sea su orientación sexual. 8. En el presente caso, la Sala constata que las evaluaciones llevadas a cabo por el médico tratante y avaladas por el Comité Técnico Científico no permiten establecer, con claridad, si el problema de la accionante es una cuestión que afecta gravemente su salud, considerando de forma especial la salud reproductiva y, también, la salud sexual de la accionante. Aunque la accionante sostiene que la importancia principal de practicar la intervención es, ante todo, por las consecuencias eventuales que podrían darse en caso de que la hipertrofia aumente considerablemente, también hace alusión a las molestias y dolores que su estado físico le implica. El médico tratante confirmó al juez de instancia, que (i) la accionante tiene el malestar por ella indicado en la acción de tutela (hipertrofia de labios menores); (2) que el tratamiento indicado para lograr una ‘recuperación integral’ es una nifoplastia o resección parcial de labios menores; y (iii) que le procedimiento no es indispensable para el mejoramiento del estado de salud, considerado en términos generales. No practicarlo, asegura, no pone en riesgo la salud y la vida digna. No descarta la Sala de Revisión que el médico que valoró a Estrella Mórrigan haya tenido en cuenta, específicamente, la afectación de su dolencia en la salud reproductiva, por una parte, y en la salud sexual, por otra. Sin embargo, en razón a la generalidad de su concepto, no puede esta Sala establecer con claridad si ese asunto fue o no considerado por el médico. Esta ausencia implica que la Corte, siguiendo su jurisprudencia, ha de tutelar el derecho a la salud de la accionante; pedir que sea valorada nuevamente, considerando especialmente su salud sexual y, en caso de requerirse el servicio, ordenar que el mismo sea practicado. 9. En consecuencia la Sala decide que una EPS viola el derecho de una mujer al negarle la práctica del servicio de ninfoplastia (un servicio médico del cual puede depender su salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva), cuando ha considerado que no requiere dicho servicio porque no afecta su vida y su salud, pero el concepto médico en que se funda no hizo una valoración y un análisis específico de la salud reproductiva y, en especial, de la salud sexual de la mujer. Por tanto, se revocará la decisión de instancia de negar la tutela y en su lugar se impartirán las órdenes antes mencionadas. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Osos, 18 de enero de 2010, en el proceso de la referencia, y en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud de Estrella Mórrigan. Segundo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, tome las medidas adecuadas y necesarias para que se evalúe el impacto que tiene en la salud, en especial la salud reproductiva y la salud sexual, la hipertrofia de labios menores que padece Estrella Mórrigan. En caso de que la afección sea grave (un impacto considerable, no meramente estético), se deberá autorizar la práctica de la cirugía a la accionante, dentro de las siguientes 48 horas, luego de conocerse el concepto médico. La decisión adoptada por la EPS debe ser comunicada, al día siguiente de ser tomada, al Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Osos y a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional. Tercero.- El Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Osos NOTIFICARÁ esta sentencia dentro del término de cinco (05) días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General (T-310 de 2010)