Sentencia T-174/08 (Febrero 21 de 2008) ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA PENSION DE JUBILACION-Procedencia de tutela si se prueba existencia de vía de hecho/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACION Y APLICACION DE LA LEY-Caso en que el ISS consideró al demandante como beneficiario de Régimen de transición pero le negó reconocimiento de pensión por estimar que no le era aplicable Ley 33/85/PENSION DE JUBILACION-Caso en que se negó por el ISS por la inaplicación injustificada de norma más favorable/PENSION DE JUBILACION-Caso en que el ISS consideró que no era aplicable al demandante el régimen de veinte años de trabajo y cincuenta y cinco de edad El Instituto de Seguros Sociales consideró al actor como beneficiario del régimen de transición, pero le negó el reconocimiento de la prestación al estimar que no le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa. La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal. La Sala constata que las actuaciones administrativas de la entidad accionada constituyen una vía de hecho. Y de las circunstancias de hecho particulares de este caso, colige la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello concederá el amparo, de forma transitoria, para proteger los derechos fundamentales del accionante y de su hija discapacitada. En consecuencia, de conformidad con las razones expresadas en este fallo, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y en su lugar, concederá de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales invocados, dejará sin efecto la actuación adelantada por el Instituto de Seguros Sociales y le ordenará la expedición de un nuevo acto administrativo con aplicación de la Ley 33 de 1985. PENSION DE JUBILACION Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Caso en que el demandante tiene hija discapacitada que requiere tratamiento médico en el exterior El accionante, según las pruebas que obran en el expediente, tiene una hija de 24 años con retraso mental y discapacidad severa, quien requiere de un tratamiento que se le practicará en Estados Unidos. De igual forma se encuentra probado que su esposa, quien siempre ha cuidado de su hija, tiene quebrantos de salud, lo que conduce a que sea el accionante, quien como padre, cuide y acompañe a su hija discapacitada para que se le practique el tratamiento requerido en el exterior. De las anteriores circunstancias de hecho se tiene que el padre no está en capacidad de acompañar a su hija discapacitada para que se lleve a cabo el tratamiento, toda vez que su núcleo familiar depende económicamente de su trabajo, de donde proviene su sustento diario y el de su familia. El otorgamiento de la pensión de jubilación, de forma transitoria, posibilitaría el cumplimiento de su deber constitucional y legal de cuidado, asistencia, socorro y ayuda que requiere la hija discapacitada. El hecho que la joven no pueda acceder al tratamiento médico vulnera su derecho a la salud sumado a condición de discapacitada constituye un perjuicio irremediable que requiere la intervención del juez constitucional, ya que las prestaciones de salud de estas personas en condiciones de debilidad física o mental son de carácter fundamental, por la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación. Nota de Relatoría: Fuente formal Ley 33 de 1985. Referencia: expediente T-1.714.042 Accionante: Jeremías Castillo Castillo Accionado: Instituto de Seguros Sociales Fallo de tutela objeto de revisión: del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 13 de agosto de 2007 (2ª instancia), confirmatoria de sentencia del Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, del 21 de junio de 2007 (1ª instancia). Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. ANTECEDENTES 1. Pretensión El accionante instauró acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna, que consideró vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer y pagar su pensión de jubilación, a la cual manifiesta tener derecho. Por lo anterior, solicitó tal reconocimiento y pago pensional. 2. Respuesta de la entidad accionada La accionada no se pronunció sobre la demanda de tutela, pese a haber sido notificada por el Juzgado 42 Administrativo del Circuito de Bogotá. 3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. El accionante presentó certificados reconocidos por la entidad demandada, en el que consta el tiempo de servicio al sector público no cotizados al ISS, así: ENTIDAD|PERIODO|DÍAS| Policía Nacional|09-08-71 al 09-05-73|631| Fondo Nacional del Ahorro|10-02-75 al 08-07-79|1589| Contraloría General de la República|16-04-79 al 08-07-87|2963| Gobernación de Nariño|01-11-88 al 05-09-94|141| Invias|19-07-94 al 05-09-94|47| Total||5.371| 3.2. El Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante un periodo de 4.215 días cotizados a esta entidad, pero descontó un total de 128 días en que se presentaron cotizaciones simultáneas para finalmente acreditar un tiempo real de cotizaciones de 9.458 días, equivalentes a veintiséis años (26) años, tres (3) meses y ocho (8) días. 3.3. Para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 -abril 1° de 1994-, el accionante tenía más de 40 años de edad y había laborado en el sector público por casi 15 años, además de encontrarse afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones. 3.4. El accionante cotizó para pensión en entidades de previsión social del sector público de acuerdo con la entidad en la que se encontraba laborando, pero para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba como cotizante del Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM. 3.5. El 1º de octubre de 2004, el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber laborado durante más de 20 años y tener 55 años de edad, requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder al derecho a la pensión, por cuanto en su concepto, es la norma aplicable a su caso tras haber laborado toda su vida en entidades públicas. 3.6. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución Número 041163del 15 de diciembre de 2005, manifestó que el señor Castillo se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. Para el Instituto de Seguros Sociales el régimen aplicable en el caso del actor es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con el cual el derecho pensional para el hombre se causa con 60 años de edad y mínimo 1000 semanas cotizadas, teniendo en cuenta que es el único régimen que le permite acumular el tiempo no cotizado al servicio del Estado y los períodos debidamente cotizados a fondos de pensiones y al ISS, y no el previsto en la Ley 33 de 1985 en la cual el derecho a la pensión se causa con 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector público. 3.6. El 19 de enero de 2006, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución Número 0327569 del 22 de agosto de 2006, y el recurso de apelación fue resuelto mediante la Resolución Número 00730 del 28 de marzo de 2007, ambas confirmaron la decisión inicial de la entidad. 3.7. El accionante ha tenido que seguir trabajando en el Instituto Nacional de Vías, pues de su salario dependen su señora esposa y su hija de 24 años de edad quien padece de retraso mental y discapacidad severa. 3.8. El actor sostiene que su necesidad de desvincularse se debe a que debe acompañar a su hija fuera del país para que se le iniciara un tratamiento. 3.9. Aporta prueba de la cirugía de hernias discales a la que se ha tenido que someter su esposa. 3.10. El 23 de agosto de 2007, el accionante interpuso demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. 4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Cuarta). Mediante sentencia del veintinueve (29) de junio de 2007, el juez negó el amparo solicitado por el actor a los derechos al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna, al considerar que el señor Castillo cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para que se le protejan sus derechos, pues determinó que no existía perjuicio irremediable. 4.2 Impugnación El accionante manifestó que la acción de tutela es procedente cuando se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, en conexidad con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna. Sostiene que a pesar de existir otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos, éste no es eficaz en tanto que perdería los beneficios personales de un régimen aplicable a trabajadores y servidores del Estado, en virtud del régimen de transición, a la edad de 55 años. 4.3. Fallo segunda instancia (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección C). El juez de segunda instancia, mediante sentencia de agosto 13 de 2007, confirmó el fallo impugnado al considerar que el derecho en discusión es de naturaleza legal, saliéndose del ámbito de protección de la acción de tutela. Señaló que el accionante no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del cuatro (04) de octubre de 2007 de la Sala de Selección de Tutelas No 10 de la Corte Constitucional. 5. Problema jurídico La Sala de Revisión pasará a estudiar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna del accionante (beneficiario del régimen de transición, quien cuenta con 57 años y ha cotizado más de 1300 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte), al considerar que no cumplía con el requisito de 60 años de edad que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que la Ley 33 de 1985 estableció un régimen más favorable que le permitiría gozar de dicha prestación desde los 55 años de edad. Con el fin de abordar este problema jurídico, la Sala reiterará el precedente constitucional sobre (i) procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo que niega una pensión de jubilación; (ii) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales; (iii) aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la Ley. Finalmente, a partir de las reglas jurisprudenciales que de este análisis se deriven, resolverá el caso concreto. 5.1. Procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo que niega una pensión de jubilación, cuando se pruebe la existencia de una vía de hecho. Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas. También esta Corte ha precisado que la acción de tutela contra actos administrativos procede excepcionalmente, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial establecidos para que las autoridades adecuen sus actuaciones al ordenamiento jurídico. En particular, la sentencia T-169 de 2003 sostuvo respecto de actos administrativos que han resuelto sobre una pensión de jubilación sin aplicación a las normas referentes a un régimen especial, como es el establecido para los Servidores Públicos en el régimen de transición, que la autoridad administrativa incurre en una vía de hecho. La Corte en la Sentencia SU-132 de 2002, por su parte, precisó que se puede incurrir en una vía de hecho, cuando: (i) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (iv) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.” De este modo, una vía de hecho se produce cuando el operador jurídico actúa en franca desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. 5.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en principio, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, correspondiendo a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso, la garantía de tales derechos. No obstante, la Corte ha señalado que es posible el reconocimiento excepcional del derecho pensional por la vía del amparo constitucional, de la siguiente forma: “(ii) cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” Así, la acción de tutela, como mecanismo transitorio, es procedente para reconocer derechos pensionales cuando se hace necesario brindar una protección urgente e inmediata, inalcanzable a través del mecanismo ordinario de defensa. La jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha señalado que la viabilidad del amparo exige en esos casos la acreditación de un perjuicio irremediable. Cuando se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que quien lo alega, debe soportar su afirmación en alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de una actividad probatoria mínima de los hechos en los que basa sus pretensiones. 5.3. Aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la Ley De forma reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a una situación deberá preferirse la que favorezca al trabajador. Y, ante dos o más interpretaciones posibles de una norma, también deberá preferirse la que lo beneficie. El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación. 6. Caso Concreto 6.1. Vía de hecho administrativa: - El accionante acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que cuenta con 57 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales más de veinte habían sido cotizados como empleado oficial. También probó que en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y había laborado 15 años en el sector público. - El Instituto de Seguros Sociales consideró al actor como beneficiario del régimen de transición, pero le negó el reconocimiento de la prestación al estimar que no le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa. - La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal. 6.2. Perjuicio irremediable: Una vez la Sala ha establecido la existencia de una vía de hecho en los actos administrativos de la entidad accionada, pasará a analizar si existe o no un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. El accionante no es una persona de la tercera edad que requiera de especial protección constitucional y no hay una violación cierta al mínimo vital por el no reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, toda vez que el señor Castillo aún se encuentra laborando. Pero existen otras circunstancias fácticas que configuran el perjuicio irremediable: - El accionante, según las pruebas que obran en el expediente, tiene una hija de 24 años con retraso mental y discapacidad severa, quien requiere de un tratamiento que se le practicará en Charlotte, Carolina del Norte, Estados Unidos. De igual forma se encuentra probado que su esposa, quien siempre ha cuidado de su hija, tiene quebrantos de salud, lo que conduce a que sea el accionante, quien como padre, cuide y acompañe a su hija discapacitada para que se le practique el tratamiento requerido en el exterior. - De las anteriores circunstancias de hecho se tiene que el padre no está en capacidad de acompañar a su hija discapacitada para que se lleve a cabo el tratamiento, toda vez que su núcleo familiar depende económicamente de su trabajo, de donde proviene su sustento diario y el de su familia. El otorgamiento de la pensión de jubilación, de forma transitoria, posibilitaría el cumplimiento de su deber constitucional y legal de cuidado, asistencia, socorro y ayuda que requiere la hija discapacitada. - El hecho que la joven no pueda acceder al tratamiento médico vulnera su derecho a la salud sumado a condición de discapacitada constituye un perjuicio irremediable que requiere la intervención del juez constitucional, ya que las prestaciones de salud de estas personas en condiciones de debilidad física o mental son de carácter fundamental, por la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación. 6.3. Conclusión. En suma, la Sala constata que las actuaciones administrativas de la entidad accionada constituyen una vía de hecho. Y de las circunstancias de hecho particulares de este caso, colige la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello concederá el amparo, de forma transitoria, para proteger los derechos fundamentales del accionante y de su hija discapacitada. En consecuencia, de conformidad con las razones expresadas en este fallo, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y en su lugar, concederá de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales invocados, dejará sin efecto la actuación adelantada por el Instituto de Seguros Sociales y le ordenará la expedición de un nuevo acto administrativo con aplicación de la Ley 33 de 1985. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. REVOCAR las sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que había confirmado la sentencia del Juzgado 42 Administrativo del Circuito de Bogotá, y en su lugar, CONCEDER de manera transitoria la tutela de los derechos constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social de JEREMIAS CASTILLO CASTILLO. Segundo. SUSPENDER LOS EFECTOS de las Resoluciones Número 041163 del 15 de diciembre de 2005, Número 0327569 del 22 de agosto de 2006 y Número 00730 del 28 de marzo de 2007, proferidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hasta que la justicia ordinaria decida sobre las pretensiones del accionante. En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que dé aplicación al art. 1 del la Ley 33 de 1985 y resuelva la solicitud de pensión de jubilación realizada por el ciudadano JEREMIAS CASTILLO CASTILLO, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y legal expuesta en este fallo. Tercero. Advertir a las partes que esta tutela permanecerá vigente durante el tiempo que la justicia ordinaria utilice para decidir de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto. PREVENIR en consecuencia al actor, sobre su obligación de actuar en el proceso de manera diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General