Sentencia T-896/07 REITERACION DE JURISPRUDENCIA Referencia: expediente T-1654853 Acción de tutela instaurada por Luís Armando Robles López contra el Instituto de Seguros Sociales Magistrado ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA Que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, el 13 de marzo de 2007, y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de mayo de 2007. I. ANTECEDENTES Luís Armando Robles López, quien tiene 57 años, interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y al respeto por sus derechos adquiridos. El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales a pesar de reconocer que era beneficiario del régimen de transición, se negó a aplicarle el régimen más favorable para reconocerle la pensión de jubilación. Según el accionante, el ISS le negó su derecho pensional porque no cumplía con los requisitos que establece la Ley 71 de 1988, para el régimen de transición, en lugar de aplicarle el régimen laboral previsto en la Ley 33 de 1985 para los empleados públicos que hubieren acreditado 20 años de servicios al Estado y tuvieren 55 años de edad si fueren hombres. Afirma el accionante que aun cuando ha cotizado para pensiones un total de 9780 días (27 años y dos meses), como empleado de varias entidades públicas durante el período 1975 - 1997 y simultáneamente como empleado de entidades públicas y docente en entidades privadas entre 1992 y 2004, el Instituto de Seguros Sociales no tuvo en cuenta los tiempos cotizados simultáneamente a dichas entidades para aplicarle el régimen de la Ley 33 de 1985, que es el régimen más favorable. El 24 de enero de 2006, el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 000588 le negó el derecho a la pensión de jubilación por considerar que a pesar de encontrarse en el régimen de transición, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante estaba laborando en una entidad pública que efectuaba aportes pensionales al ISS, motivo por el cual, para resolver sobre el reconocimiento de dicha prestación económica, debía aplicarse el Decreto 758 de 1990. Según el ISS, si bien el accionante acredita más de 1000 semanas de cotización, no tiene aún 60 años de edad por lo cual no puede gozar de la pensión de jubilación. La entidad demandada manifestó lo siguiente: Que el asegurado es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable. (…) Que el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993 dispone “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Que, respecto al estudio realizado con la Ley 33 de 1985 el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicios al Estado, 55 años de edad el hombre y 75% de monto de pensión, es conveniente señalar que el ISS como Administradora de Pensiones debe aplicar a sus afiliados el régimen de transición al que se encontraban afiliados el 01 de abril de 1994, constituido por los reglamentos del ISS, para el presente caso el contemplado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y no el de servidor público por cuanto la entidad empleadora lo afilió y cotizó al ISS, para el reconocimiento de la pensión de vejez, al cumplimiento de los requisitos señalados en la norma ibídem, que exige para tener el derecho a la pensión de vejez, acreditar 55años o más si es mujer o 60 años o más si es hombre y 500 semanas cotizadas al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier época. (…) Que de lo anterior se concluye que no es posible acceder a lo pretendido por el asegurado debido a que a pesar de venir como servidor público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 01 de abril de 1994, se encontraba en una entidad pública que le efectuaba aportes pensionales al ISS, motivo por el cual es en virtud del Reglamento propio de esta entidad que debería reconocerse la prestación económica, es decir, del Decreto 758 de 1990. (…) Que el régimen al cual se encontraba afiliado el peticionario a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es el del ISS que le permitiría acceder a la prestación previos los requisitos de edad y tiempo en la Ley 71 de 198, la cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de aportes o cotizaciones al ISS y 60 años de edad el hombre y 55 la mujer, un 75% como monto de pensión. Que de conformidad con la norma citada el solicitante acredita el tiempo pero no cuenta con la edad mínima exigida para acceder a la pensión de jubilación por aportes. El Juez 54 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 13 de marzo de 2007, denegó el amparo solicitado por considerar que dada la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, ésta no resultaba procedente para resolver sobre el reconocimiento de una pensión y agregó que dado que el accionante no había presentado prueba sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable, la tutela tampoco procedía como mecanismo transitorio. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 24 de mayo de 2007, confirmó el fallo de instancia por considerar que no estaba demostrada la vulneración de los derechos del accionante dado que la controversia planteada se refería a la determinación del régimen aplicable para el reconocimiento pensional, asunto que competía a la jurisdicción contencioso administrativa. Agregó que dado que el demandante no había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, tampoco procedía la acción de tutela como mecanismo transitorio. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso del accionante y al respeto por sus derechos adquiridos, beneficiario del régimen de transición, quien tiene 57 años y cotizó más de 1200 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al considerar que no cumplía con el requisito de 60 años de edad que exige la Ley 71 de 1988, a pesar de que la Ley 33 de 1985 establecía un régimen más favorable que le permitía gozar de dicha prestación desde los 55 años de edad? Antes de resolver el anterior problema, la Corte examinará si en este caso se cumplen las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez. 3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales y su aplicación al caso concreto 3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso, teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales. Precisada la doctrina sobre procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales, pasa la Sala a examinar si en el caso presente se cumplen los requisitos anteriormente enunciados. 3.2. Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y la determinación del régimen más favorable aplicable al caso, la resolución de esta controversia le corresponde a la jurisdicción laboral, ya sea mediante el proceso laboral ordinario o mediante la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Por lo cual, en principio, no procede la acción de tutela como mecanismo principal. En el asunto bajo revisión, teniendo en cuenta que quien ha negado el reconocimiento del derecho pensional es el Instituto de Seguros Sociales, se debe agotar la vía gubernativa para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En el expediente el demandante aporta pruebas sobre el agotamiento de la vía gubernativa mediante la interposición de un recurso de apelación, el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución 001891 de 22 de diciembre de 2006. Esta resolución fue notificada personalmente al actor el 24 de enero de 2007. El accionante interpuso la acción de tutela el 1 de marzo de 2007, por lo que a la fecha de la interposición de la acción de tutela, no habían transcurrido los 4 meses de caducidad que establece el artículo 136 del CCA. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, encuentra la Sala Segunda de Revisión que aun cuando el demandante alega que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo vital, no existe en el expediente ningún elemento que permita inferir que ello es así. El accionante no es una persona de la tercera edad, no alega ni prueba sumariamente que exista alguna circunstancia de salud, o de otro tipo que no le permita esperar los resultados del proceso ordinario. El demandante no dice tampoco cómo se está afectando su derecho al mínimo vital. En efecto, ni en la demanda ni en las pruebas anexadas el accionante señala cuáles son sus medios de subsistencia dado que aún no recibe la pensión solicitada, tampoco indica si ha tenido que endeudarse para solventar las necesidades básicas de su familia. Por el contrario, algunos elementos dentro del expediente permitirían inferir que el demandante continúa percibiendo algún ingreso como profesor universitario y que esos ingresos le permiten subsistir mientras espera el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sin desconocer que, tal como lo reconoce el Instituto de Seguros Sociales, el accionante se encuentra cobijado por el régimen de transición, y como tal, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, tiene derecho a que se le aplique integralmente el régimen pensional más favorable, teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio no se cumplieron los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala Segunda de Revisión confirmará los fallos de instancia. No obstante, si con posterioridad a los hechos que dieron origen a la presente acción, surgen hechos nuevos que muestren condiciones de vida, personales y familiares más gravosas que hagan procedente el amparo de tutela, el demandante podrá interponer una nueva demanda sin que con ello incurra en temeridad. Y en todo caso, el Instituto de Seguros Sociales deberá seguir la doctrina de la Corte sobre la aplicación favorable del régimen de transición pensional, sin exigirle al interesado acudir a la acción de tutela o trasladarle cargas administrativas que debe asumir el ISS. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE, por la razón expuesta, la acción de tutela y, en consecuencia, CONFIRMAR los fallos proferidos por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, el 13 de marzo de 2007, y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de mayo de 2007. Segundo.- Advertir al Instituto de Seguros Sociales que debe aplicarle al peticionario el régimen pensional más favorable sin trasladarle a éste cargas administrativas o de otra índole que debe asumir el ISS, en especial sin exigirle acudir a la acción de tutela. Tercero.- LIBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí establecidos. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado Ponente JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado AUSENTE EN COMISION MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General