Sentencia T-497/07 AFILIADOS DE CAPRUIS-El ISS no podía unilateralmente afiliarlos a la EPS/AFILIADOS DE CAPRUIS-Razones por las cuales el ISS no podía aplicar en este caso el num 14 del art 14 del Decreto 1485/94 La entidad acusada decidió, unilateralmente, abusando de su posición dominante y sin mediar un debido proceso, no validar la solicitud del accionante de mantenerse afiliado a CAPRUIS. Pero la arbitrariedad llega más lejos, pues además, el fondo de pensiones accionado, sin sustento legal alguno, decidió unilateralmente afiliarlo al Seguro Social EPS. Dentro del proceso la entidad acusada alegó que seleccionó la EPS del accionante con base en una disposición reglamentaria según la cual, los empleadores tienen esta facultad de decisión en nombre de sus empleados, cuando éstos no la ejercen. AFILIACION DE PENSIONADOS AL SISTEMA DE SALUD ADOPTADO POR LAS UNIVERSIDADES LEY 647/01-Literal c, art 2 es un texto normativo que no es claro y preciso La Sala concluye que el texto normativo discutido por el Ministro de la Protección Social no es claro y preciso, como se le pretende presentar. El texto es ambiguo y permite por lo menos dos formas de interpretación, la defendida por el accionante y por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, de un lado, y la defendida por el Seguro Social, Administradora de pensiones, y el Ministro de la Protección Social, por otro. No obstante, no es competencia de esta Sala entrar a definir y establecer en el contexto del presente proceso de acción de tutela, cuál es la interpretación que se debe dar a dichas disposiciones. Tal cuestión deberá ser resuelta, como es debido, durante el trámite del debido proceso mediante el cual el accionante elija la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio de salud. DERECHO A ELEGIR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que se desconoció este derecho del accionante por cuanto el ISS decidió unilateralmente El Seguro Social, Administradora de Pensiones, Seccional Santander, desconoció el derecho del accionante a elegir libremente a qué entidad promotora de salud quería afiliarse, al decidir unilateral y arbitrariamente, sin mediar un debido proceso, (i) no haberlo afiliado a la entidad que él voluntariamente quería, y (ii) en su lugar, elegir otra diferente (en este caso la EPS del propio Seguro Social). En consecuencia, se confirmará la decisión de segunda instancia que tuteló los derechos del accionante a la seguridad social, a la salud y a la libre escogencia de una entidad de salud. Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1608340 Acción de tutela instaurada por Serafín Bueno Peña contra el Seguro Social, Administradora de Pensiones — Seccional Santander. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES 1. El 15 de enero de 2007, Serafín Bueno Peña presentó acción de tutela en contra del Seguro Social, Administradora de Pensiones — Seccional Santander, por considerar que esta entidad viola sus derechos a la salud, a la autonomía personal, a la dignidad, y a la libertad de elegir la entidad o institución que le preste los servicios de seguridad social en salud, al no trasladar los aportes que se le descuentan de su mesada pensional a la Caja de Previsión Social ‘CAPRUIS’ —Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander—, entidad que le venía prestando el servicio en calidad de afiliado cotizante. El accionante afirma que laboró por espacio de 32 años (del 21 de agosto de 1974 al 30 de Junio de 2006) al servicio de la Universidad Industrial de Santander, luego de haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez. La pensión le fue reconocida por el Seguro Social (el 1° de julio de 2006), entidad a la cual él se encontraba afiliado para tales efectos, “luego de un largo periodo de espera”. El accionante sostiene que de acuerdo con “(…) lo exigido por la Adminis­tradora de Pensiones, al momento de presentar los documentos para el tramite de [su] pensión, [hizo] entrega de un escrito en el que indicaba que los servicios de salud le serían prestados por la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander, CAPRUIS, entidad a la cual venía afiliado como trabajador activo.” No obstante haber realizado el anterior trámite, el señor Bueno Peña acusa al Seguro Social de haber decidido, “en forma unilateral y arbitraria”, retener los aportes de salud de su mesada pensional descontados a nombre de CAPRUIS y no trasladarlos a dicha Caja, sino a la EPS del Seguro Social, pese a que él nunca escogió ni se afilió a dicha entidad. El accionante estuvo afiliado a CAPRUIS hasta el 17 de enero de 2007, cuan­do se le retiró, previo aviso, porque no habían sido efectuados los aportes. Anexó a la acción de tutela el acuerdo N° 010 de agosto 31 de 2005 de CAPRUIS, mediante el cual se reglamenta la prestación de los servicios de salud médico asistenciales de sus afiliados, en el cual se establece la posibilidad de que personas en la situación jurídica del accionante sí pueden afiliarse a CAPRUIS. También anexó una comunicación de enero 5 de 2006 del Ministerio de la Protección Social al Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se advierte que sí es posible que un pensionado afiliado a ese fondo de pensiones esté inscrito en el régimen de seguridad social de las universidades para efectos de recibir el servicio de salud. El Seguro Social, Pensiones, Seccional Santander, participó en el proceso para reiterar su posición. 2. El 26 de enero de 2007, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga resolvió negar la acción de tutela por considerar que la entidad accionada no ha vulnerado el derecho del accionante a elegir EPS. Para el Juez, “(…) en el caso del accionante Serafín Bueno Peña, quien laboró por espacio de 30 años al servicio de la Universidad Industrial de Santander y fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, su situación pensional está regida por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y ajena, en todo caso, en materia de seguridad social en salud a las reguladas por las universidades públicas o privadas, en este evento a CAPRUIS, cuyo alcance llega a los miembros del personal académico, a los empleados y trabajadores, y a los pensionados y jubilados de la respectiva Universidad.” Por esto, concluye que en modo alguno se quebrantaron “(…) los derechos fundamentales del actor por parte del seguro social, como quiera que éste comunicó a la Caja de Previsión Social de la UIS, CAPRUIS para la prestación de los servicios médicos, sólo que el accionante no ha hecho uso de su derecho a elegir la entidad que se los brindará.” El accionante impugnó la decisión de primera instancia, por considerar que sí le habían violado sus derechos. Su escrito fue acompañado de varias sentencias de jueces de tutela que sí habían tutelado los derechos de los funcionarios de la Universidad UIS, en condiciones similares. 3. El 8 de marzo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió revocar la decisión del juez de primera instancia, y en su lugar tuteló los derechos del accionante. A juicio del Tribunal “(…) el Instituto de Seguros Sociales actuó de manera unilateral y arbitraria lo que constituye una violación de sus derechos fundamentales tales como dignidad, salud, vida, seguridad social, libre escogencia de una entidad de salud, pues desde que adquirió la condición de pensionado eligió a la Caja de Previsión Social CAPRUIS como la entidad que prestaría los servicios en salud y no la EPS-ISS.” Considera que el Seguro Social desconoció por completo la voluntad del accionante, “(…) pues en forma unilateral y bajo un argumento que es objeto de debate y no definido aún, decidió, aprovechando su posición dominante frente al afiliado, no hacer entrega a CAPRUIS de los descuentos que por salud realiza a la mesada pensional del señor Serafín Bueno Peña, al punto que la Caja atendiendo su propio reglamento informó al mencionado su desafiliación por falta de pago; igualmente el ISS desatiende que el accionante se haya afiliado en salud a CAPRUIS y no al ISS, quien en este evento es sólo un administrador de pensiones y no cumple la función de EPS, las que por ley serían las autorizadas para cancelar las afiliaciones realizadas, por causa justificada. || (…) [L]a no cancelación a CAPRUIS no obstante hecho el descuento al pensionado, se afecta el debido proceso, pues no se comunicó debidamente y en forma oportuna al afiliado lo que iría a suceder, sino simplemente el ISS se limitó a consignar en los comprobantes de pago que debían los pensionados afiliarse a otra EPS (…)”. En consecuencia, el Tribu­nal ordenó al Instituto de Seguro Social, Seccional Santander que proceda a trasladar a la Caja de Previsión Social, CAPRUIS, los aportes en salud que ha descontado al mencionado y dejó de girar a la Caja citada sin la respectiva autorización del afiliado Serafín Bueno Peña. 4. El Ministro de la Protección Social, Diego Palacio Betancourt, solicito a la Corte Constitucional que seleccionara el presente proceso de acción de tutela para su revisión, por considerar que esta decisión, al igual que otras, ponen en riesgo la solidaridad y sostenibilidad del sistema de pensiones, pues permiten que los recursos del Sistema de Salud se vayan a una entidad que no es una EPS y que por tanto no hace parte del mismo. II. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que todas las personas tie­nen el derecho de elegir libremente la entidad a la cual le confiarán el cuidado de su salud y de las personas beneficiarias de ellas. Al respecto, ha sostenido que “[l]a libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez un principio rector del SGSSS, una característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.” Se trata pues, de una libertad que ha de ser respetada incluso si la persona se encuentra afiliada irregularmente a más de una entidad promotora de salud (‘multiafiliación’); ni siquiera en ese caso le es dado a una entidad decidir unilateral y arbitrariamente, sin un debido proceso, cuál será la entidad en la cual continuará afiliada la persona. 2. Con base en esta jurisprudencia, el juez de tutela de segunda instancia (Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal) consideró que la entidad acusada en el presente caso (el Seguro Social, Administradora de Pensiones – Seccional Santander), encargada de garantizar el derecho a la pensión al accionante, resolvió desconocer de manera ostensible la libre voluntad de éste a elegir la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio de salud, al rehusarse a mantenerlo afiliado a la Caja de Previsión CAPRUIS para efectos de acceder al servicio de salud. Para el Tribunal esta acción constituye un abuso de su posición dominante, el cual se extendió, posteriormente, a definir de manera unilateral la suerte del accionante. 3. Esta Sala de Revisión coincide con la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. En efecto, la entidad acusada decidió, unilateralmente, abusando de su posición dominante y sin mediar un debido proceso, no validar la solicitud del accionante de mantenerse afiliado a CAPRUIS. Pero la arbitrariedad llega más lejos, pues además, el fondo de pensiones accionado, sin sustento legal alguno, decidió unilateralmente afiliarlo al Seguro Social EPS. Dentro del proceso la entidad acusada alegó que seleccionó la EPS del accionante con base en una disposición reglamentaria según la cual, los empleadores tienen esta facultad de decisión en nombre de sus empleados, cuando éstos no la ejercen (artículo 14, numeral 14, del Decreto 1485 de 1994). No obstante, para la Sala la norma no es aplicable en el presente caso por dos razones; primera, porque la facultad se predica del empleador de una persona y no de su Fondo de Pensiones, y segunda, porque en el presente caso la persona no ha guardado silencio; por el contrario, ha manifestado expresamente cuál es su voluntad y ha insistido en que le sea respetada. Las anteriores razones son suficientes para reiterar la decisión adoptada por el juez de segunda instancia dentro del proceso de la referencia, incluso en el caso de ser cierto que la afiliación que pretenda el accionante es ilegal. Como se indicó, la jurisprudencia ha señalado que la libertad de elección del paciente y el debido proceso que se debe seguir para ejercerla, se deben respetar incluso en aquellas ocasiones en las que la afiliación de la persona al Sistema no sea reglamentaria (v.gr. casos de multiafiliación). No obstante, entra la Sala a considerar la cuestión planteada por el Ministro de la Protección Social, con relación a la supuesta imposibilidad de aceptar una afiliación como la que el accionante pretende a CAPRUIS. 4. El Ministro de la Protección Social solicitó a la Corte Constitucional seleccionar el presente caso de revisión por considerar, al igual que el Seguro Social, Administradora de Pensiones, que la petición del accionante parte de una incomprensión del derecho que lo asiste. En su concepto, al accionante sí le asiste la plena libertad para elegir la EPS a la que quiere estar afiliado, sin embargo, este derecho no contempla la posibilidad de elegir a CAPRUIS por cuanto esta no es una EPS; de hecho, se dice, no es una entidad que haga parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. 4.1. El Ministro de la Protección Social señala que el Legislador estableció quiénes pueden ser afiliados a la seguridad social de las universidades en el artículo 2° de la Ley 647 de 2001, excluyendo a su juicio, aquellas personas que han sido pensionadas por el seguro social. La norma en cuestión señala lo siguiente, “Parágrafo. El sistema propio d seguridad social en salud de que trata este artículo, se regirá por las siguientes reglas básicas: […] (c) Afiliados. Únicamente podrá tener como afiliados a los miembros del personal académico, a los empleados y trabajadores, y a los pensionados y jubilados de la respectiva Universidad. Se garantizará el principio de libre afiliación se considerará equivalente para los fines del tránsito del sistema general de la Ley 100 de 1993 al sistema propio de las universidades o viceversa, sin que sean permitidas afiliaciones simultáneas”. 4.2. Para el Ministro de la Protección Social, del tenor literal de la norma se sigue que sólo aquellas personas cuyas pensiones sean reconocidas por una de las universidades estatales u oficiales, pueden formar parte del sistema de seguridad social en salud de la misma institución. En tal sentido, no tendrían posibilidad de afiliarse a estos sistemas especiales de salud (entre ellos, CAPRUIS) las personas que se pensionaron por su trabajo en una universidad, pero cuya pensión es reconocida por un fondo de pensiones, no por la universidad. el Ministro considera que interpretar de forma diferente la norma en cuestión, como lo pretende el accionante llevaría a conclusiones absurdas. 5. Esta Sala no comparte la opinión del Ministro según la cual el sentido normativo de la norma citada es claro y preciso. De hecho, el propio Ministerio de la Protección Social ha defendido y apoyado la interpretación de la norma que ahora tacha de absurda. 5.1. En el expediente reposa una respuesta escrita del 21 de noviembre de 2005, de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al Legislativo del Ministerio de la Protección Social, Alba Valderrama de Peña, al Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, Emil Enrique Ariza Oyala, acerca de la afiliación de pensionados al Sistema de Salud adoptado por las universidades. En este texto no sólo se acepta la posibilidad de que una persona pensionada por el Seguro Social esté afiliada al sistema de salud de una universidad, sino que da parámetros respecto a cómo deben hacerse los aportes correspondientes. Dice la comunicación, “Frente a su cuarto interrogante, es preciso indicar que si una entidad administradora de pensiones le paga una pensión a una persona afiliada al Sistema de Salud que ha adoptado una universidad en los términos previstos en la Ley 647 de 2001, esta entidad pagadora estará obligada a efectuar los descuentos de las cotizaciones en salud de ese pensionado para efectos de girarlos al sistema de salud en comento, teniendo en cuenta para ello la reglamentación que al respecto haya adoptado la universidad. No obstante lo anterior, si el pensionado en cuestión no está afiliado al sistema de salud objeto de consulta, el mismo lo deberá estar al (sic) Sistema General de Seguridad Social en Salud, caso en el cual la entidad pagadora de la pensión debe girar los recursos de las cotizaciones descontados de la mesada pensional a la EPS donde se afilie el pensionado.” 5.2. Esta incertidumbre respecto del sentido normativo del literal (c) del artículo 2° de la Ley 647 de 2001 la reconoció el propio Ministro en su solicitud de selección del caso, al advertir que este problema ya había sido ventilado en procesos de acción de cumplimiento, en los cuales los jueces se negaron a proteger los derechos alegados, en razón a que las discrepancias entre las partes se debían a la interpretación que hacen de las normas. 6. Así las cosas, la Sala concluye que el texto normativo discutido por el Ministro de la Protección Social no es claro y preciso, como se le pretende presentar. El texto es ambiguo y permite por lo menos dos formas de interpretación, la defendida por el accionante y por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, de un lado, y la defendida por el Seguro Social, Administradora de pensiones, y el Ministro de la Protección Social, por otro. No obstante, no es competencia de esta Sala entrar a definir y establecer en el contexto del presente proceso de acción de tutela, cuál es la interpretación que se debe dar a dichas disposiciones. Tal cuestión deberá ser resuelta, como es debido, durante el trámite del debido proceso mediante el cual el accionante elija la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio de salud. 7. La Sala concluye entonces, que el Seguro Social, Administradora de Pensiones, Seccional Santander, desconoció el derecho del accionante a elegir libremente a qué entidad promotora de salud quería afiliarse, al decidir unilateral y arbitrariamente, sin mediar un debido proceso, (i) no haberlo afiliado a la entidad que él voluntariamente quería, y (ii) en su lugar, elegir otra diferente (en este caso la EPS del propio Seguro Social). En consecuencia, se confirmará la decisión de segunda instancia que tuteló los derechos del accionante a la seguridad social, a la salud y a la libre escogencia de una entidad de salud. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga dentro del proceso de la referencia, mediante el cual se tutelaron los derechos a la seguridad social, a la salud y a la libre escogencia de una entidad de salud de Serafín Bueno Peña. Segundo.- Prevenir al Seguro Social, Administradora de Pensiones — Seccional Santander, para que en el futuro se abstenga de negar a sus afiliados, unilateralmente y sin mediar un debido proceso, el derecho a afiliarse a la Caja de Previsión CAPRUIS y resolver afiliarlos a la EPS que (el Seguro Social, Administradora de Pensiones) decida. Tercero.- Comunicar la presente sentencia al Ministerio de la Protección Social para lo de su competencia. Cuarto.- Para garantizar la efectividad de los derechos involucrados en el presente caso, el Juzgado Segundo Civil Municipal del Honda notificará esta sentencia dentro del tér­mino de dos días después de haber recibido la comunicación de la presente sentencia, de confor­midad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. También le remitirá copia del fallo a la Caja de Previsión de la Universidad Industrial de Santander, CAPRUIS. Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General