Sentencia T-249/07 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la integridad física INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Práctica de exámenes y del servicio médico excluido del manual de actividades, intervenciones y procedimientos SERVICIO DE SALUD-Obligación de las entidades territoriales ENTIDADES TERRITORIALES-Deben informar a usuarios del régimen subsidiado sobre servicios de salud excluidos del POS DIRECCION DEPARTAMENTAL DE SALUD-Si aún no ha prestado el servicio de salud, deberá informarse a la accionante cuál es la entidad que deberá prestarlo Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1499530 Acción de tutela instaurada por Lili Johanna Hurtado Carabalí contra la Dirección Departamental de Salud del Cauca. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES 1. El 28 de septiembre de 2006, Lili Johanna Hurtado Carabalí, de 22 años de edad, afiliada al régimen subsidiado de salud a través de Asmet ESS y clasificada en el nivel 1 del SISBEN, interpuso acción de tutela contra la Dirección Departamental de Salud del Cauca, por considerar esta entidad vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida al no haberle dado respuesta a un derecho de petición que presentó el 31 de agosto de 2006 ante esta entidad departamental, coadyuvando en esta petición a la ESS a la que se encuentra afiliada, y en la que le solicitaban (i) la prestación de un servicio médico no incluido en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general), que fue ordenado desde el 25 de julio de 2006 por un médico del Hospital Nivel I de Puerto Tejada (Cauca) para tratar la hernia posinsicional que le fue diagnosticada a la accionante y (ii) que les informara las instituciones públicas o privadas contratadas por el Departamento del Cauca para la prestación de tales servicios médicos. 1.1. La accionante solicita mediante la acción de tutela que se le ordene a la entidad departamental demandada que le suministre el referido servicio médico no incluido en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general) en el menor tiempo posible, dado que la hernia le está produciendo fuertes dolores en el abdomen y que carece de los recursos económicos para pagar por su propia cuenta los servicios médicos que requiere. 2. La autoridad departamental demandada fue notificada de la iniciación de esta acción de tutela pero se abstuvo de contestar la demanda. 3. El 19 de octubre de 2006, el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) actuando como juez de tutela de única instancia resolvió, por un lado, conceder la acción de tutela frente al derecho fundamental de petición de la accionante y le ordenó a la entidad departamental demandada que, en el evento que aún no lo hubiera hecho, le respondiera de fondo, de manera completa y concreta, de forma positiva o negativa, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, la petición que la accionante le presentó el 31 de agosto de 2006, coadyuvando en la citada comunicación a la ESS a la que se encuentra afiliada, y en la que le solicitaban a esta entidad departamental la prestación de un servicio médico no incluido en el POSS (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general). De otro lado, el juez de instancia negó la protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la accionante por considerar que la entidad departamental demandada no había vulnerado ni puesto en riesgo los referidos derechos de la accionante. Al respecto, el juez de instancia sostuvo que [haciendo referencia a las funciones asignadas a la Dirección Departamental de Salud del Cauca] que “su actividad es de medios y no de resultados” y que la vulneración del derecho de petición “no se subsana ordenándole a la Dirección Departamental de Salud del Cauca , que emita pronunciamiento donde se comprometa a hacerse cargo del procedimiento y tratamiento requerido por la tutelante, toda vez que ello conllevaría invadir una esfera que es propia del destinatario de la petición, quien debe valorar la legalidad de la misma y consecuentemente su procedencia (…)”. II. CONSIDERACIONES 4. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud (del régimen subsidiado -POSS- o del régimen contributivo -POS), cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere. La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado). (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS) como en el régimen subsidiado (ARS), asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir. (ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (pruebas de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro. (ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una entidad que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POSS, “(…) surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto. La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional; la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.” Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio médico. La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible. La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.” Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales en materia de servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios, que dependen del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera, no se agotan en garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden acudir. Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y velar por su adecuada prestación. 5. En cuanto a la pertenencia al régimen subsidiado del Sistema de Salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el ser clasificado por la encuesta del Sisben dentro de uno de los niveles que reúnen los requisitos para ser beneficiario del régimen, no da el derecho per se, a la persona sisbenizada, a que una Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) (denominadas Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado a partir de la Ley 1122 de 2007) le asegure la prestación de los servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). Para ello se requiere que haya sido asignado un cupo. Sin embargo, la persona clasificada en un nivel del Sisben que da derecho al subsidio, pero aún no tiene un cupo en una ARS específica, no se encuentra excluida del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentran ‘vinculadas’ al Sistema -estos es, que no están afiliadas ni son beneficiarias del régimen subsidiado o del régimen contributivo- se encuentran en una situación transitoria, sin embargo, “no por ello constituyen un tercer régimen”. Para la Corte “(…) a partir de la vigencia de [la Ley 100 de 1993], todo colombiano participará del servicio público esencial de salud [a través del] Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.” En otras palabras, para la jurisprudencia es necesario distinguir entre ‘estar afiliado a’ un régimen del Sistema de Salud (el contributivo o el subsidiado) y ‘pertenecer al’ Sistema de Salud en cualquiera de las dos calidades (personas que pertenecen al Sistema por ser beneficiarios de alguno de los dos regímenes y personas que pertenecen por estar vinculadas). Esta jurisprudencia ha sido reiterada en varias ocasiones por la Corte. Específicamente, la jurisprudencia ha reconocido en estos casos el derecho a acceder a una prueba diagnóstica, entre otros servicios médicos. La Corte Constitucional ha señalado que “las personas afiliadas al régimen subsidiado en salud tienen el derecho a que las entidades encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, aseguren la práctica de aquellos exámenes diagnósticos que sean necesarios para confirmar que el paciente padece una patología que está cubierta por el sistema o que comprometa su vida o su integridad.” El derecho de toda persona a que se le practique una prueba diagnóstica para identificar enfermedades graves (que afecten la vida o la integridad personal) y definir el servicio médico requerido ha sido protegido en varias sentencias de esta Corporación. Así pues, la jurisprudencia ha sostenido que si bien la prestación de los servicios de salud a las personas vinculadas al sistema corresponde al Estado y a las IPS contratadas por éste para tal efecto, la responsabilidad específica de garantizar su prestación corresponde a las entidades territoriales. Para la Corte “(…) la atención de aquellas personas que no se encuentran incluidas dentro del régimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No obstante, es claro que la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud recae básicamente en cabeza del Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal responsabilidad sólo lo hacen en tanto aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo las excepciones legales, como atención de urgencias).” 6. En el caso que se revisa, se cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física de la accionante. 6.1. Se constata que (i) la falta del servicio médico solicitado (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general) amenaza el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la integridad física de la accionante, si se tiene en cuenta que desde hace varios meses sufre de una hernia posinsicional que le causa un dolor abdominal agudo y que el referido servicio médico resulta ser el conducto previo que debe surtir para poder acceder a la cirugía que requiere para la curación de la hernia. Al respecto, la accionante afirma en la demanda de tutela que la referida intervención quirúrgica le fue formulada, y posteriormente reiterada, por su médico tratante, con anterioridad a la interposición de la acción de tutela de la referencia. Adicionalmente se comprueba que (ii) el servicio médico requerido (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general) fue formulado por un médico adscrito a la red de IPS contratadas por la ESS a la que se encuentra afiliada la accionante, (iii) que no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado ni (iv) puede ser costeado directamente por la accionante, quien se encuentra clasificada en el nivel 1 del SISBEN y afirma en la demanda de tutela ser una persona de escasos recursos económicos. 7. Por tal razón, la Sala Segunda de Revisión revocará parcialmente la sentencia de instancia, en lo referente a las consideraciones y a las decisiones adoptadas frente a la inexistencia de una vulneración del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física de la accionante, causada por la Dirección Departamental de Salud del Cauca. Si bien es cierto, tal como lo estableció el juez de instancia, que la Dirección Departamental de Salud demandada vulneró el derecho fundamental de petición de la accionante, también resulta evidente que con la referida demora, la entidad departamental demandada también vulneró el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física de la accionante, dado que incumplió con los deberes de informar e indicar cómo acceder efectivamente al tratamiento médico requerido, no incluido en el POSS, y con el deber de acompañar al paciente durante el trámite para reclamar dicho servicio médico. 8. En consecuencia, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolverá exigirle a la Dirección Departamental de Salud del Cauca que cumpla con los deberes que le corresponden y que en el evento de que aún no le haya prestado a Lili Johanna Hurtado Carabalí el servicio médico que le fue ordenado el 25 de julio de 2006 por su médico tratante (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general) para la curación de la hernia posinsicional que la aqueja, y cuya prestación fue solicitada por la accionante ante la referida Dirección Departamental de Salud el 31 de agosto de 2006, con el acompañamiento de la ESS a la que se encuentra afiliada, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a informarle a Lili Johanna Hurtado Carabalí cuál es la institución prestadora de servicios de salud que, de acuerdo con los convenios establecidos por la Dirección Departamental de Salud del Cauca, tiene la obligación de prestarle los referidos servicios de salud (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general). De igual manera, la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá acompañar a Lili Johanna Hurtado Carabalí durante el trámite requerido para acceder al servicio médico solicitado, y le deberá garantizar que en el término máximo de dos (2) semanas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, accederá a la consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general que le fue formulada por su médico tratante para la curación de la hernia posinsicional que la aqueja. En el evento que a Lili Johanna Hurtado Carabalí le sean formulados otros servicios médicos no incluidos en el POSS, para el tratamiento de la hernia posinsicional que le fue diagnosticada, la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá de igual forma, indicarle a la mayor brevedad, y de manera específica, cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle tales servicios médicos y deberá acompañarla durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. Para el cumplimiento de lo aquí dispuesto, la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá buscar a la ciudadana y no esperar que sea ella quien se presente ante la Administración. Esto no impide, por supuesto, que la señora Lili Johanna Hurtado Carabali se presente ante la Dirección Departamental de Salud del Cauca para recibir esta ayuda. Órdenes similares ha impartido la Corte Constitucional contra otras entidades territoriales en casos similares, incluso en procesos en los que la entidad territorial correspondiente no hizo parte del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR PARCILAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), dentro del proceso de la referencia, en lo relativo a la negativa de proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la integridad física de Lili Johanna Hurtado Carabalí. Segundo.- ORDENAR a la Dirección Departamental de Salud del Cauca que, en el evento de que aún no le haya prestado a Lili Johanna Hurtado Carabalí el servicio médico que le fue ordenado el 25 de julio de 2006 por su médico tratante (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general) para la curación de la hernia posinsicional que la aqueja, y cuya prestación fue solicitada por la accionante ante la referida Dirección Departamental de Salud el 31 de agosto de 2006, con el acompañamiento de la ESS a la que se encuentra afiliada, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a informarle a Lili Johanna Hurtado Carabalí cuál es la institución prestadora de servicios de salud que, de acuerdo con los convenios establecidos por la Dirección Departamental de Salud del Cauca, tiene la obligación de prestarle los referidos servicios de salud (consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general). La Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá acompañar a Lili Johanna Hurtado Carabalí durante el trámite requerido para acceder al servicio médico solicitado, y deberá garantizarle que en el término máximo de dos (2) semanas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, accederá a la consulta ambulatoria de medicina especializada por cirugía general que le fue formulada por su médico tratante para la curación de la hernia posinsicional que la aqueja. En el evento que a Lili Johanna Hurtado Carabalí le sean formulados otros servicios médicos no incluidos en el POSS, para el tratamiento de la hernia posinsicional que le fue diagnosticada, la Dirección Departamental de Salud del Cauca deberá de igual forma, indicarle a la mayor brevedad, y de manera específica, cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle tales servicios médicos y deberá acompañarla durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca) notificará esta sentencia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado Ponente JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado AUSENTE EN COMISION MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General