Sentencia T-206/07 LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales para reconocimiento y pago DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad con el mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido LICENCIA DE MATERNIDAD-Excepción de no exigir el pago completo e ininterrumpido de semanas cotizadas LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago debe hacerse de manera diferente cuando el lapso de no cotización es de días y de semanas LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago proporcional por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo superior a dos meses LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100% por haber dejado de cotizar durante el embarazo por un periodo inferior a dos meses Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expedientes T-1508372 y 1508373 Acción de tutela instaurada por Ligia Sabogal Martínez contra Cafesalud EPS y acción de tutela instaurada por Diana Marcela López Romero contra Susalud EPS. Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita las presentes acciones de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. EXPEDIENTE T-1508372 1. Ligia Sabogal Martínez presentó el día 25 de septiembre de 2006, acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, pues considera que esa entidad ha desconocido sus derechos al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana, y a la seguridad social al negarse a pagarle la licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo ocurrido el 13 de mayo de 2006, al considerar que no cumple con el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo de la gestación (Decreto 47 de 2000, Art. 3 num. 2) dado que cotizó durante 29 semanas al servicio de la empresa INVERSIERRA E HIJOS LTDA a la cual se encuentra vinculada desde el 22 de septiembre de 2005 y el embarazo tuvo una duración de 39 semanas. 1.1. Sostiene la accionante que en dicha empresa ocupa el cargo de secretaria, devenga un salario de $408.000.oo, no cuenta con ninguna otra fuente de ingresos, es madre cabeza de familia y que como consecuencia del no pago de la licencia se vio en la obligación de acudir a préstamos a altas tasas de interés para sufragar sus gastos y los de su hijo recién nacido. 2. El juez de instancia (Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá) decidió negar la acción de tutela, pues consideró que si bien de las pruebas aportadas al proceso se vislumbra la apremiante situación económica de Ligia Sabogal y de su hijo, la cual compromete su mínimo vital, la accionante no cumplió con el requisito legal de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo de la gestación. Concluye el Juzgado Tercero que bajo las circunstancias descritas “la negativa de la entidad demandada a efectuar dicho pago, no vulnera los derechos fundamentales invocados en esta oportunidad y por ello, no hay lugar a su amparo en este momento”. EXPEDIENTE T- 1508373 3. Diana Marcela López Romero, presentó el día 25 de septiembre de 2006, acción de tutela en contra de Susalud EPS, pues considera que esa entidad ha desconocido sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la especial protección de la maternidad al negarse a pagarle la licencia de maternidad por el nacimiento de su hijo ocurrido el 13 de mayo de 2006, al considerar que no cumple con el requisito de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo de la gestación (Decreto 47 de 2000, Art. 3 num. 2) dado que dejó de cotizar por un periodo de 30 días. 3.1. Afirma la accionante que pese a haber ingresado al sistema de seguridad social en salud desde el 26 de marzo de 2004, en virtud de una vinculación laboral que terminó el 24 de octubre de 2005, no cotizó durante el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2005 y el 24 de noviembre de 2005, fecha en que inició su vinculación laboral con la Cooperativa de Trabajo Asociado – Associar, entidad que pago oportuna e ininterrumpidamente desde esa fecha las cotizaciones correspondientes a los días laborados. 3.2. Señala la accionante en la demanda que es soltera; que depende económicamente de sus padres, cuyos ingresos son muy reducidos; y que como consecuencia de la enfermedad de su pequeña hija se vio obligada a renunciar a su trabajo, en donde devengaba un salario mínimo legal, por lo cual actualmente se encuentra desempleada. 4. El juez de instancia (Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá D.C.) decidió negar la acción de tutela, pues consideró que si bien de las pruebas aportadas al proceso se vislumbra la apremiante situación económica de la señora Diana Marcela López y de su pequeña hija, la cual compromete su mínimo vital, la accionante no cumplió con el requisito legal de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el tiempo del embarazo, en tanto que se presentó una interrupción de un mes, comprendido entre el 25 de octubre de 2005 y el 24 de noviembre de 2005. Concluye el Juzgado Tercero que bajo las circunstancias descritas “la negativa de la entidad demandada a efectuar dicho pago, no vulnera los derechos fundamentales invocados en esta oportunidad y por ello, no hay lugar a su amparo en este momento”. Problema jurídico y consideraciones 5. La cuestión a resolver en el presente caso es si Ligia Sabogal Martínez (expediente T-1508372) y Diana Marcela López Romero (expediente T-1508373), tienen derecho a que se les pague la licencia de maternidad, y si la actuación de Cafesalud EPS y de Susalud EPS – respectivamente- vulneran sus derechos al mínimo vital de ellas y de sus pequeños hijos. 6. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (Art. 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución). Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que reglamentan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “el pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia”. 6.1 Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho. En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos señalados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, será éste y no la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora. 6.1.1. Frente al segundo requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia, que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora. 6.2. Al revisar los requisitos antes mencionados, exigidos en la legislación para el pago de la licencia de maternidad, frente a los casos objeto de revisión, se tiene que las accionantes no cumplen con el requisito legal consistente en haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el periodo de gestación. En efecto, en el expediente T-1508372 la gestación tardó 39 semanas y la accionante cotizó 29 semanas con anterioridad al parto. En este caso la señora Ligia Sabogal Martínez tenía un poco más de un mes de embarazo para cuando realizó su afiliación a Cafesalud E.P.S., en virtud de su ingreso a la empresa Inversierra e Hijos Ltda, el 22 de septiembre de 2005, si se tiene en cuenta que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el embarazo se inició aproximadamente en el mes de agosto de 2005. Por su parte en el Expediente T-1508373, estando en curso su embarazo, la accionante dejó de cotizar durante 30 días, por el periodo comprendido entre el 24 de octubre del 2005 y el 25 de noviembre de 2005. Sin embargo, este hecho no es atribuible a su empleadora la señora María Fernanda del Valle quien la desafilió de Susalud E.P.S al término de la relación laboral el 24 de octubre de 2005, dado que el referido lapso sin cotización corresponde al tiempo que la accionante tardó en conseguir su nuevo trabajo con la Cooperativa de Trabajo Asociado ASSOCIAR, con la cual de vinculó a partir del 25 de noviembre de 2005. En este caso, se debe tener en cuenta que el embarazo se inició aproximadamente en el mes de agosto, puesto que la fecha probable de parto era el 1° de junio de 2006, con lo cual se tiene que la gestación tardó 39 semanas de las 40 probables, dado que el parto se verificó el 13 de mayo de 2006 y por tanto la accionante cotizó 38 semanas durante el periodo de su gestación. 6.3. Frente al requisito de que su empleador haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho, y en el evento en que no lo haya hecho, que la EPS se haya allanado a la mora, se tiene que las accionantes cumplieron con este requisito así: En el expediente T- 1508372, la empresa pagó las cotizaciones a partir del mes de octubre de 2005, con lo cual, a la fecha del parto – 13 de mayo de 2006 -, cotizó ininterrumpidamente un periodo de 8 meses. En el expediente T-1508373, las cotizaciones en forma continuas se registraron a partir del 25 de noviembre de 2005, durante los seis meses anteriores al nacimiento de su hijo, el cual se verificó el 13 de mayo de 2006. 6.4. Por tal razón, atendiendo exclusivamente a lo establecido en los decretos que regulan el pago de la licencia de maternidad, se plantea el problema de si al no haber cotizado durante las 10 semanas iniciales del embarazo por no encontrarse en ese momento afiliada a la EPS demandada (expediente T-1508372) o dejar de cotizar durante 30 días, por haberse interrumpido durante ese lapso el vínculo laboral de la accionante (expediente T-1508373), y desconocer además que se encontraban en estado de embarazo, han perdido las accionantes el derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad. 7. La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela. Es así como en oportunidades anteriores, en los que la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido, esta Corporación ha procedido a ordenar a la EPS a la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo (Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2), dándole así aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución, en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido. 8. Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes mencionada, en los casos de las señoras Ligia Sabogal Martínez (expediente T-1508372) y Diana Marcela López Romero (expediente T-1508372), se debe revisar si se presenta una vulneración a sus derechos al mínimo vital de ellas y de sus menores hijos por el no pago de la licencia de maternidad. 8.1. La Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso, y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción. 8.2. En el caso de la señora Ligia Sabogal Martínez (expediente T-1508372), se tiene que devenga mensualmente un salario mínimo, no cuenta con otra fuente de ingresos y señala que es madre cabeza de familia. Estas afirmaciones de la accionante no fueron controvertidas por la entidad accionada, la que no obstante haber sido notificada en debida forma por el juzgado de conocimiento, no dio respuesta a la acción de tutela. Adicionalmente, se encuentra probado en el expediente que es madre de un menor nacido el 13 de mayo de 2006, por lo cual para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (25 de septiembre de 2006) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hijo. En relación con la acción de tutela presentada por la señora Diana Marcela López Romero (expediente T-1508373) se tiene que actualmente se encuentra desempleada, que en su anterior empleo devengaba mensualmente un salario mínimo y depende económicamente de sus padres. Estas afirmaciones de la accionante no fueron controvertidas por la entidad accionada en el escrito de respuesta a la acción de tutela. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la accionante es madre de una menor nacida el 13 de mayo de 2006, por lo cual para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (26 de septiembre de 2006) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hija. Dados estos hechos, se concluye que el no pago de la licencia de maternidad vulnera el mínimo vital de la señoras Ligia Sabogal Martínez y Diana Marcela López Romero y de sus pequeños hijos. En estas condiciones, sería desproporcionado concluir que las accionantes han perdido su derecho, por no haber cotizado durante todo el periodo de la gestación. En el caso de la señora Ligia Sabogal Martínez por no cotizar durante 10 de las semanas de su embarazo, si se tiene en cuenta que ha estado afiliada a la EPS demandada desde agosto de 2001, y en el caso de la señora Diana Marcela López Romero, no cotizó durante 30 días, tiempo en el que estuvo sin empleo, pero venía afiliada a la EPS demandada desde marzo de 2004. Aunado a lo anterior se tiene que, salvo los mencionados lapsos de 10 semanas y 30 días, respectivamente, han pagado de manera continua las cotizaciones correspondientes. De otro lado, se debe anotar que en los casos que se revisan, resultaba desproporcionado exigirle a las accionantes que durante las 10 semanas que no estuvo vinculada la señora Ligia Sabogal al sistema de seguridad social en salud o los 30 días que estuvo desafiliada la señora Diana Marcela López por estar sin empleo, se afiliaran al sistema de seguridad social como trabajadoras independientes, y pagaran la cotización correspondiente. Ahora bien, dado que en los casos objeto de análisis por parte de esta Sala el lapso de no cotización es distinto, en tanto que en expediente T-1508372 es de 10 semanas y en el T-1508373 es apenas de 30 días, la Sala considera que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad deberá ordenarse de una manera distinta en cada uno de ellos, a la luz de la jurisprudencia que ha proferido esta Corporación. En efecto, si bien la Corte inicialmente había ordenado el pago de la licencia de maternidad cuando el lapso de no cotización era breve o irrisorio, entendido este como de un mes o inferior a este tiempo de los nueve que usualmente dura el embarazo, (sentencias T-304 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, 790 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), también ha ordenado dicho pago en periodos en los que la interrupción de los aportes ha sido por un tiempo superior, como el caso de la trabajadora independiente que dejó de cotizar un poco más de 5 semanas (sentencia T-034 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) o el de aquella que dejó de cotizar un mes y 29 días (sentencia T-906 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto). En las Sentencias T-1243 de 2005 y en la T-034 de 2007, proferidas por esta Sala de Selección, atendidas las circunstancias especiales analizadas en cada caso, se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizaron durante el embarazo, a razón de 93.7% en el primero de los casos, en que el periodo dejado de cotizar fue de 17 días y de 85.1% en el segundo, en donde el lapso sin cotizar fue de 5.6 semanas. No obstante la anterior posición jurisprudencial, dado que en la sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se ordenó el pago de la licencia de maternidad en proporción del 100% a una madre cabeza de familia que dejo de cotizar por un lapso de 2 meses y dos días, esta Sala valora y comparte los argumentos allí esgrimidos según los cuales en tratándose de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el periodo de cotización debe ser igual al de la gestación. En consecuencia, en los casos objeto de estudio, esta Sala aplicará el precedente constitucional contenido en dicha sentencia. Así entonces, en consideración a las circunstancias analizadas en el expediente T-1508372, en donde la accionante es madre cabeza de familia, ha estado afiliada al régimen contributivo de salud por más de cinco años; recibe un salario mensual equivalente al mínimo, con grave afectación de su mínimo vital y el de su menor hijo; ha dejado de cotizar por un periodo igual a 10 semanas, término que supera el mínimo de los dos meses establecidos en la sentencia T-053 de 2007 ya citada, se ordenará a Cafesalud EPS que, le pague a la señora Ligia Sabogal Martínez la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, de manera proporcional al tiempo que cotizo durante su embarazo. Por tales razones se ordenará a Cafesalud EPS que le pague a Ligia Sabogal Martínez, el 74.3% de la mencionada licencia de maternidad. De la misma forma, dadas las circunstancias presentes en el expediente T-1508373, en donde la accionante ha estado afiliada al régimen contributivo de salud por más de dos años; el periodo que ha dejado de cotizar es igual a 30 días - inferior al mínimo de los dos meses -, y se trata de una madre cabeza de familia desempleada que depende económicamente de sus padres, con grave afectación de su mínimo vital y el de su menor hija, se ordenará a Susalud EPS que, como se hizo en la sentencia T-053 de 2007 ya citada, pague a la señora Diana Marcela López Romero, la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su menor hija, en proporción del 100%. Por último, la Sala advierte que en ninguno de los dos casos, se aprecia que el pago de la licencia de maternidad de las accionantes genere un desequilibrio al sistema de seguridad social. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, D.C., dentro de los procesos de la referencia. Segundo.- ORDENAR a Cafesalud EPS que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Ligia Sabogal Martínez la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo, en proporción al tiempo que cotizó durante el embarazo. Tercero.- ORDENAR a Susalud EPS que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Diana Marcela López Romero la licencia de maternidad reclamada correspondiente al nacimiento de su hija. Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, D.C., notificará esta sentencia dentro del término de los cuatro días siguientes a su comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General