Sentencia T-778/06 SISBEN-El ser clasificado por la encuesta no da el derecho per se a la persona para que ARS preste los servicios médicos del POSS La jurisprudencia constitucional ha señalado que el ser clasificado por la encuesta del Sisben dentro de uno de los niveles que reúnen los requisitos para ser beneficiario del régimen, no da el derecho per se, a la persona sisbenizada, a que una Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) le asegure la prestación de los servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). Para ello se requiere que haya sido asignado un cupo. Sin embargo, la persona clasificada en un nivel del Sisben que da derecho al subsidio, pero aún no tiene un cupo en una ARS específica, no se encuentra excluida del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentran ‘vinculadas’ al Sistema -esto es, que no están afiliadas ni son beneficiarias del régimen subsidiado o del régimen contributivo- se encuentran en una situación transitoria, sin embargo, “no por ello constituyen un tercer régimen”. Para la Corte “(…) a partir de la vigencia de [la Ley 100 de 1993], todo colombiano participará del servicio público esencial de salud [a través del] Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.” En otras palabras, para la jurisprudencia es necesario distinguir entre ‘estar afiliado a’ un régimen del Sistema de Salud (el contributivo o el subsidiado) y ‘pertenecer al’ Sistema de Salud en cualquiera de las dos calidades (personas que pertenecen al Sistema por ser beneficiarios de alguno de los dos regímenes y personas que pertenecen por estar vinculadas). DERECHO A LA SALUD-Caso en que la Gobernación debe informar a la demandante sobre reglas aplicables y entidad que debe prestarle el servicio El derecho a la salud de la accionante, en conexidad con la vida, conlleva la obligación Estatal, en cabeza de la Gobernación del Tolima, de informar a la accionante cuáles son las reglas aplicables a su caso y cuáles son sus derechos, indicarle cuál es la entidad que le debe prestar el servicio, y acompañarla en el trámite del mismo con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1357035 Acción de tutela instaurada por María Paulina Flórez Forero contra la Gobernación del Tolima Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, DC, trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. I. ANTECEDENTES 1. El 20 de febrero de 2006, María Paulina Flórez Forero, señora de 66 años de edad, sin pensión y Nivel 1 del SISBEN, interpuso acción de tutela contra la Gobernación del Tolima, por considerar que se violan sus derechos a la salud y a la vida al negársele los tratamientos que requiere para seguir atendiendo el problema de la tiroides que la aqueja, y que ha supuesto ya intervenciones quirúrgicas, a menos que cancele la parte que le corresponde de los respectivos servicios médicos. La señora solicita los dineros necesarios para cubrir el costo de los exámenes, hospitalizaciones, cirugías y eventual remisión a Bogotá. Las autoridades departamentales se abstuvieron de participar en el proceso. 2. El 2 de marzo de 2006, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima, resolvió negar la acción de tutela por considerar que no existía indicio alguno de violación o amenaza de los derechos a la salud y a la vida de la accionante en el expediente del proceso. Señaló que “(…) no se tiene soporte probatorio actual de cuál es la penosa enfermedad que en la actualidad aqueja a la actora, pues aunque aportó al expediente su historia clínica (folios 14 a 21) no se logra establecer el concepto médico emitido por el médico tratante que permita entrever la orden de cirugía que necesita de manera urgente la actora.” El 7 de abril de 2006, la Sala Civil-Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, resolvió confirmar la sen­tencia del Juzgado de primera instancia. La Sala determinó que “(…) no existe soporte probatorio actual, acerca de la penosa enfermedad que padece la actora, ni cual es la cirugía que necesita de manera urgente, por ende, se infiere que no existe vulneración o amenaza al derecho a la salud en conexidad con la vida. Toda vez que el soporte probatorio allegado es insuficiente para determinar su enfermedad y el tratamiento a seguir (…).” II. CONSIDERACIONES 1. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, POSS, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere. La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado). (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS) como en el régimen subsidiado (ARS), asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir. (ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (pruebas de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro. (ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una entidad que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POSS, “(…) surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto. La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional; la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.” Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio médico. La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible. La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.” Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales en materia de servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios, que dependen del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera, no se agotan en garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden acudir. Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y velar por su adecuada prestación. 2. En cuanto a la pertenencia al régimen subsidiado del Sistema de Salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el ser clasificado por la encuesta del Sisben dentro de uno de los niveles que reúnen los requisitos para ser beneficiario del régimen, no da el derecho per se, a la persona sisbenizada, a que una Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) le asegure la prestación de los servicios médicos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). Para ello se requiere que haya sido asignado un cupo. Sin embargo, la persona clasificada en un nivel del Sisben que da derecho al subsidio, pero aún no tiene un cupo en una ARS específica, no se encuentra excluida del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para la jurisprudencia constitucional, las personas que se encuentran ‘vinculadas’ al Sistema -esto es, que no están afiliadas ni son beneficiarias del régimen subsidiado o del régimen contributivo- se encuentran en una situación transitoria, sin embargo, “no por ello constituyen un tercer régimen”. Para la Corte “(…) a partir de la vigencia de [la Ley 100 de 1993], todo colombiano participará del servicio público esencial de salud [a través del] Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.” En otras palabras, para la jurisprudencia es necesario distinguir entre ‘estar afiliado a’ un régimen del Sistema de Salud (el contributivo o el subsidiado) y ‘pertenecer al’ Sistema de Salud en cualquiera de las dos calidades (personas que pertenecen al Sistema por ser beneficiarios de alguno de los dos regímenes y personas que pertenecen por estar vinculadas). Esta jurisprudencia ha sido reiterada en varias ocasiones por la Corte. Específicamente, la jurisprudencia ha reconocido en estos casos el derecho a acceder a una prueba diagnóstica, entre otros servicios médicos. La Corte Constitucional ha señalado que “las personas afiliadas al régimen subsidiado en salud tienen el derecho a que las entidades encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, aseguren la práctica de aquellos exámenes diagnós­ticos que sean necesarios para confirmar que el paciente padece una patología que está cubierta por el sistema o que comprometa su vida o su integridad.” El derecho de toda persona a que se le practique una prueba diagnóstica para identificar enfermedades graves (que afecten la vida o la integridad personal) y definir el servicio médico requerido ha sido protegido en varias sentencias de esta Corporación. Así pues, la jurisprudencia ha sostenido que si bien la prestación de los servicios de salud a las personas vinculadas al sistema corresponde al Estado y a las IPS contratadas por éste para tal efecto, la responsabilidad específica de garantizar su prestación corresponde a las entidades territoriales. Para la Corte “(…) la atención de aquellas personas que no se encuentran incluidas dentro del régimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No obstante, es claro que la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud recae básicamente en cabeza del Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal responsabilidad sólo lo hacen en tanto aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo las excepciones legales, como atención de urgencias).” 3. En el presente caso, no se comprobó que exista un servicio de salud específico que la accionante requiera, y al cual no haya podido acceder. Sin embargo, sí se encuentra demostrado que la accionante sufre padecimientos de salud que requieren atención médica, pues ponen en riesgo su vida —un problema de tiroides que ha supuesto intervenciones quirúrgicas—, que se trata de una mujer de 66 años de edad, en condiciones económicas muy precarias (nivel 1 del SISBEN, sin pensión) y que no ha recibido por parte del Estado la información necesaria para saber cómo enfrentar la dificultad de asumir los costos de los servicios de salud que requiere para tratar sus dolencias, sin que deje de acceder a dichos servicios. La Gobernación del Tolima no ha atendido la solicitud de la accionante, ni siquiera participó en el proceso de acción de tutela para brindar esta información. Tampoco ha cumplido pues, los deberes de acompañamiento y de seguimiento, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido. La incertidumbre de la señora Florez Forero respecto a cuál es exactamente su condición actual de salud y a cómo puede hacer valer sus derechos —ausencia de información que los jueces de instancia alegan como justificación para negar la acción de tutela—, es producto del incumplimiento de las obligaciones que debe honrar el Estado, a través de los entes territoriales. 4. En este caso, el derecho a la salud de la accionante, en conexidad con la vida, conlleva la obligación Estatal, en cabeza de la Gobernación del Tolima, de informar a la accionante cuáles son las reglas aplicables a su caso y cuáles son sus derechos, indicarle cuál es la entidad que le debe prestar el servicio, y acompañarla en el trámite del mismo con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. En consecuencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolverá exigir a la Gobernación del Tolima que cumpla con los deberes que le corresponden. Por ello se le ordenará (1) suministrar a María Paulina Florez Forero, la información que requiere para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (ii) indicarle específicamente cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle los servicios de salud que sean necesarios, incluso si carece de los recursos económicos que le permitan asumir la cuota que le corresponde en razón a su nivel en el SISBEN, y (3) acompañarla durante dicho proceso. Para el cumplimiento de lo aquí dispuesto, la Gobernación deberá buscar a la ciudadana y no esperar que sea ella quien se presente ante la Administración. Esto no impide, por supuesto, que la señora Florez Forero se presente ante la Gobernación para recibir esta ayuda. Órdenes similares ha impartido la Corte Constitucional contra otras entidades territoriales en casos similares, incluso en procesos en los que la entidad territorial correspondiente no hizo parte del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- Revocar la sentencia del 7 de abril de 2006 de la Sala Civil-Familia de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en su lugar, tutelar el derecho a la salud, en conexidad con la vida de María Paulina Florez Forero. Segundo.- Ordenar, por medio de Secretaría General, a la Gobernación del Tolima para que sí aún no lo ha hecho, en 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia (1) suministre María Paulina Florez Forero, la información que requiere para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (ii) indicarle específicamente cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de prestarle los servicios de salud que sean necesarios, incluso si carece de los recursos económicos que le permitan asumir la cuota que le corresponde en razón a su nivel en el SISBEN, y (3) acompañarla durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. La Gobernación de Tolima deberá ubicar de manera diligente a María Paulina Florez Forero para cumplir con lo ordenado en esta sentencia. Tercero.- Para garantizar la efectividad de los derechos involucrados en el presente caso, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima, notificará esta sentencia dentro del término de dos días después de haber recibido la comunicación de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Le remitirá copia del fallo a la accionante y a la Gobernación del Tolima. Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado AUSENTE EN COMISION RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General