Sentencia T-689/06 LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales para que proceda el pago por tutela LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se presentó traslado al régimen contributivo y funcionarios del ISS no informaron debidamente sobre cobro de días adeudados La Sala realizará las siguientes apreciaciones: al momento de haber detectado la ausencia de cotización por el período requerido, era un deber de los funcionarios de la entidad accionada, en cumplimiento de la obligación constitucional de protección especial a la mujer embarazada, realizar las gestiones pertinentes con el fin de evitar que más adelante, la madre gestante llegara a ser perjudicada con el no pago de las prestaciones sociales destinadas a garantizar su mínimo vital y el del recién nacido, específicamente, advertirle a la accionante las consecuencias que le podría conllevar el no cotizar integralmente el mes de enero. Para ello, han debido realizar el cobro de los días adeudados reclamando de una vez el equivalente a la mora causada por el retraso, previendo que de no hacerlo de esta manera, más adelante ello le causaría un perjuicio. Habiendo comprobado que (i) existe una amenaza grave al mínimo vital tanto de la accionante como de su hijo menor de edad, y (ii) que no se presentó un incumplimiento imputable a la voluntad de la actora, de los requisitos legales establecidos para que la EPS a la que se encuentra afiliada, le pague la licencia de maternidad, esta Sala de Revisión le ordenará al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le cancele a la licencia de maternidad ocasionada por el nacimiento de su hijo. Referencia: expediente T-1332672 Acción de tutela de Carolina Estupiñán Ardila en contra del Instituto de Seguros Sociales. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso (Boyacá). I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda. 1. La señora Carolina Estupiñán Ardila, presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a “la vida, la igualdad, la protección social, la integridad, la salud, la alimentación equilibrada y la protección de [su] menor hijo”, con base en los siguientes hechos y consideraciones: 1.1. Manifiesta que laboró para la Asociación de Padres de Familia del Colegio Sugamuxi, por un lapso de siete (7) meses y doce (12) días, dándose por concluida la relación laboral el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Sostiene que para la fecha del retiro, contaba con aproximadamente cuatro (4) meses de gestación. 1.2. Afirma que en el mes de enero de dos mil cinco (2005), se dirigió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), para afiliarse como trabajadora independiente al régimen contributivo de seguridad social en salud. Afirma que los funcionarios que la atendieron le informaron que cancelara únicamente cuatro (4) días del mes de enero, aún cuando ella les manifestó que se encontraba en estado de gravidez. 1.3. A partir de entonces, refiere la accionante, ha venido cancelando cumplidamente sus aportes, razón por la cual no ha sufrido discontinuidad en la prestación de los servicios de salud por parte de la entidad accionada. 1.4. Manifiesta que su hijo nació el dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005). Teniendo en cuenta que se encuentra en una situación económicamente crítica dado que se encuentra desempleada, el siete (7) de diciembre del mismo año radicó un derecho de petición al ISS con el fin de obtener la cancelación de la suma de dinero correspondiente al pago de la licencia de maternidad. La entidad accionada respondió el tres (3) de enero de dos mil seis (2006) negando la prestación. 1.5. Finalmente, la demandante sostiene que, en razón a que “fueron funcionarios del ISS quienes [le] hicieron la liquidación correspondiente para el mes de enero de 2005” no puede considerarse que haya incurrido en mora en el pago de sus aportes. 2. Con base en estos motivos, solicita la accionante al juez de tutela que en el marco de la protección constitucional a su condición de madre cabeza de familia tutele los derechos invocados, ordenando al ISS, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la cual, según ella, tiene derecho. El trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso (Boyacá), admitió la demanda de tutela. Intervención del Instituto de Seguros Sociales. El Gerente encargado del Instituto de Seguros Sociales, mediante comunicación del dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) [Fls. 9 y 10], manifestó que en el presente asunto, no debía concederse el amparo de tutela por las siguientes razones: (i) La entidad demandada negó la solicitud de la accionante mediante la Resolución No 002 de enero de dos mil seis (2006). Teniendo en cuenta que la demandante no hizo uso de los recursos necesarios para agotar la vía gubernativa, no es procedente la tutela por cuanto esta acción no puede ser utilizada con el fin de revivir los términos expirados para controvertir las decisiones de la administración. (ii) Siguiendo la argumentación desarrollada en la Resolución en mención, sostiene el representante de la entidad demandada, que en el presente caso se constató que la accionante no cotizó en forma ininterrumpida dado que en el mes de enero tan solo canceló el valor correspondiente a cuatro (4) días de cotización. (iii) Finalmente, añade que los pagos de los aportes realizados por la accionante fueron extemporáneos constituyéndose en un estado de mora con el sistema general de seguridad social en salud. Estos hechos generan incumplimiento a lo establecido en el artículo 80 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3 del Decreto 047 de 1999 En este sentido, teniendo en cuenta los argumentos dados, indica el representante de la entidad accionada que no existen razones que permitan argumentar la vulneración de algún derecho fundamental a la actora que haga procedente la acción de tutela. Del fallo de primera instancia El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso (Boyacá), en providencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), negó el amparo de los derechos constitucionales invocados. Consideró el juez de instancia que a pesar de que en el presente caso, en principio, la tutela es procedente en razón a que la accionante carece de recursos que garanticen su mínimo vital y el de su menor hijo, no debía concederse el amparo requerido en tanto: (i) Cuando la demandante se acercó a las oficinas de la entidad con el fin de afiliarse como trabajadora independiente, no existió inducción al error por parte de los asesores del ISS. Según lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, el trabajador independiente debe cotizar mes anticipado, por este motivo la liquidación hecha por los funcionarios de la institución al tener en cuenta únicamente los cuatro días del mes de enero restantes no constituye un acto contrario a derecho, como lo afirma la accionante. (ii) Como consecuencia de lo anterior, afirma el juez de instancia, se causó la interrupción en el pago de las cotizaciones desde el 31 de diciembre de 2005, fecha en que se produjo la terminación de la relación laboral de la accionante, hasta el 27 de enero de 2006, cuando se reportó la novedad a la entidad de la nueva afiliación en condición de trabajadora independiente. Por este motivo, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 047 de 2000, no hay lugar a cancelar el valor de la licencia reclamada, por ello no es posible tutelar los derechos invocados. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Competencia. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del once (11) de mayo de dos mil seis (2006), expedido por la Sala de Selección Número cinco de esta Corporación. a. Problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer con base en las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte si la negativa de la entidad de cancelar la licencia de maternidad a la accionante se encuentra justificada, o por el contrario, constituye una vulneración a los derechos fundamentales invocados. b. Solución al problema jurídico planteado De acuerdo a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2591 y a que el problema jurídico que genera la presente acción de tutela ya ha sido objeto de estudio en fallos anteriores por parte de esta Corporación, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar las reglas jurisprudenciales definidas para la resolución de este tipo de casos. Por tal motivo, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. 1. Bloque de constitucionalidad y protección especial a la mujer embarazada y/o en estado puerperal. Es abundante la jurisprudencia constitucional, donde esta Corporación ha manifestado que al igual que la mujer embarazada, la mujer en estado puerperal y su hijo gozan de especial protección por parte del Estado, pues no sólo el artículo 43 de la Constitución lo exige expresamente, sino en virtud de lo establecido en varios tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo con el artículo 93 de la Carta hacen parte del bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza normativa vinculante, tanto para las autoridades de la República como para los particulares. La fuerza normativa de la Carta constitucional hace necesario que el intérprete examine si existe algún tratado internacional ratificado por Colombia que defina estándares de protección con el fin de preferenciar el respeto a los derechos fundamentales. Para el caso de la protección a la madre gestante y/o en estado puerperal, existen estándares de protección que garantizan, la estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada, el deber de garantía para la cancelación de la licencia y demás prestaciones debidas por tal condición. Al respecto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de la ONU, que hace parte del ordenamiento interno con la aprobación de la Ley 51 de 1981 estableció, en su artículo 11 lo siguiente: "Artículo 11. (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: “b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales..." Esta disposición armoniza con el Convenio 111 de la OIT que prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo. En el mismo sentido, el Convenio 3 de la OIT, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 en su artículo 3 dice: "Artículo 3: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.” A su vez, el numeral 2 del artículo 10 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, que también hace parte de la legislación interna con la aprobación de la Ley 74 de 1968 sobre la materia prescribe: Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. Este panorama normativo muestra cómo los estándares de protección que hacen parte del bloque de constitucionalidad exigen a los jueces, como autoridades públicas, la defensa de los derechos de la madre gestante y en estadio puerperal, buscando el máximo grado de efectividad de los mismos. Es por ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que de acuerdo con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de las obligaciones estatales de protección. 2. Reglas jurisprudenciales que definen la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de la licencia de maternidad. La licencia de maternidad es una prestación económica que opera como uno de los mecanismos que materializan, por mandato del artículo 43 Superior, la especial asistencia y protección que el Estado, le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del parto. Tratándose de una prestación económica, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral. No obstante, esta regla general no se opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela. En tal sentido, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que la procedencia de la acción de tutela para la obtención del pago de una licencia de maternidad, únicamente es posible cuando (i) se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia y (ii) se han cumplido los requisitos legales para su exigibilidad. Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la accionante haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que la trabajadora independiente, o el empleador en el caso de las trabajadoras dependientes, hayan pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Ahora bien, si se cancelaron los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, se presenta allanamiento a la mora, y por lo tanto, en aquella circunstancia no puede negarse al pago de la licencia 3. El caso en concreto. En el caso bajo examen, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, la Sala, una vez revisados individualmente los requisitos delimitados por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela para el cobro de la licencia de maternidad, concluye lo siguiente: 3.1 En relación con el término para interponer la acción de tutela en casos como este, la Corte presumía que una vez transcurridos tres meses desde la ocurrencia del parto, cualquier vulneración que hubiere ocurrido al mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido, debía entenderse superada, en la medida que vencido este periodo, la accionante retomaba sus actividades laborales, y con ello, volvía a recibir su salario habitual. No obstante, esta subregla fue redefinida a partir del año 2003, cuando la Corte Constitucional introdujo como variación a esta subregla la ampliación del mencionado término, manifestando que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como lo venía señalando la jurisprudencia de esta Corporación. Lo anterior, atendiendo a la protección especial consagrada en la Constitución para los menores de un año (Art. 50) y para la mujer embarazada, antes y después del parto (Arts. 43 y 53). Teniendo en cuenta que la accionante dio a luz el dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005) y que la acción de tutela fue presentada el trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), se concluye que fue presentada dentro de los términos establecidos por esta Corporación. 3.2. En el caso objeto de revisión se tiene que la accionante es cabeza de familia, madre de un menor nacido el dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005). Adicionalmente se encuentra desempleada desde el primero de enero de ese mismo año y a partir de esa fecha, para garantizar en general su sustento, y específicamente la cancelación de los aportes de salud, ha venido ejecutando labores ocasionales y solicitando préstamos que actualmente está en incapacidad de cancelar. De igual manera, por carecer de una vinculación laboral, no le es aplicable la protección establecida en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 3 del Decreto 47 de 2000, consistente en que el empleador se hará cargo del pago de la licencia de maternidad de su trabajadora, en el evento que no haya cotizado durante todo el tiempo de la gestación, y derivado de ello, la EPS no sea responsable del pago de la licencia. De estos hechos, y de las afirmaciones de la accionante, referentes a la difícil situación económica que ha tenido que afrontar con posterioridad al parto, se puede concluir que existe una amenaza grave al mínimo vital de la accionante, y de su hijo menor de edad, derivada del no pago de la licencia de maternidad. 3.3. Concluido lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos legales para la exigibilidad de la licencia de maternidad. 3.3.1. Para el análisis del cumplimiento del primer requisito, esto es, que la accionante haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación, la Sala debe entrar a determinar si puede considerarse una interrupción en los períodos de cotización, el espacio de tiempo transcurrido desde el momento en que la trabajadora fue despedida y la fecha en que se acercó a las instalaciones de la entidad accionada con el fin de afiliarse como trabajadora independiente. Para ello, la Corte tendrá en cuenta la afirmación de la accionante, en virtud de la cual ella únicamente canceló el valor correspondiente a los últimos cuatro días al mes de enero, siguiendo las instrucciones de funcionarios del ISS a quienes ella, al momento de solicitar el traslado al régimen contributivo, informó sobre su estado de gravidez. Como la entidad demandada no desvirtuó dentro del proceso esta afirmación, operará la presunción de veracidad consagrada en el art. 20 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, la Sala realizará las siguientes apreciaciones: al momento de haber detectado la ausencia de cotización por el período requerido, era un deber de los funcionarios de la entidad accionada, en cumplimiento de la obligación constitucional de protección especial a la mujer embarazada, realizar las gestiones pertinentes con el fin de evitar que más adelante, la madre gestante llegara a ser perjudicada con el no pago de las prestaciones sociales destinadas a garantizar su mínimo vital y el del recién nacido, específicamente, advertirle a la accionante las consecuencias que le podría conllevar el no cotizar integralmente el mes de enero. Para ello, han debido realizar el cobro de los días adeudados reclamando de una vez el equivalente a la mora causada por el retraso, previendo que de no hacerlo de esta manera, más adelante ello le causaría un perjuicio. 3.3.2. En relación con el requisito que establece que la trabajadora independiente haya cancelado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho, esta Sala entenderá para el caso, que a pesar de que en el expediente no hay constancias de las fechas de realización de los pagos se entenderá cumplido este requisito por dos razones: (i) Por un lado, teniendo en cuenta que no existe afirmación en el expediente de la entidad encaminada a demostrar el incumplimiento del mismo y (ii) en el evento en que se hubiera presentado el incumplimiento, la accionante recibió atención medica ininterrumpida durante su período de gestación, lo cual es suficiente para configurar el allanamiento a la mora. En estos términos, habiendo comprobado que (i) existe una amenaza grave al mínimo vital tanto de la accionante como de su hijo menor de edad, y (ii) que no se presentó un incumplimiento imputable a la voluntad de la actora, de los requisitos legales establecidos para que la EPS a la que se encuentra afiliada, le pague la licencia de maternidad, esta Sala de Revisión le ordenará al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le cancele a Carolina Estupiñán Ardila la licencia de maternidad ocasionada por el nacimiento de su hijo. III. DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso (Boyacá), en providencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), que negó el amparo de los derechos constitucionales invocados, dentro de la acción de tutela promovida en el proceso de la referencia y en consecuencia, TUTELAR los derechos al mínimo vital y la seguridad social de la señora Carolina Estupiñán Ardila y su hijo menor de edad. Segundo. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a pagarle a la señora Carolina Estupiñán Ardila la licencia de maternidad a la que tiene derecho. Tercero. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado Ponente RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria