NOTA DE LA RELATORIA: LA SENTENCIA T-976 DE 2005 FUE CORREGIDA MEDIANTE AUTO 276 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2005. Sentencia T-976/05 DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Conexidad con la integridad personal/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de medicamentos excluidos del POS y repetición contra el FOSYGA Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1170095 Acción de tutela instaurada por Petrona Lara Cuentas contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. 1. Petrona Lara Cuentas, actuando en nombre de José Gerardo Guerrero Lara, su hijo, presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales E.P.S., pues considera que esa entidad ha desconocido su derecho a la salud en conexidad con la integridad personal, al haber negado la prestación de un servicio médico ordenado por el médico tratante (Zinat y Amickacina, ambos de 500 mg.), por estar estos excluidos del P.O.S. y por no haber realizado la accionante la solicitud ante el Comité Técnico y Científico de la entidad accionada. 2. El nueve (9) de junio de 2005 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, en primera instancia resolvió, conceder la acción de tutela argumentando que si el médico tratante ordenó el suministro de dichos medicamentos para continuar con el tratamiento, se debe proceder a suministrarlos sin dilaciones, dado que cualquier omisión al respecto afecta sus derechos a la salud en conexidad con la vida y con la integridad personal. Lo anterior si se tiene en cuenta que el afectado es un menor de edad que padece de una enfermedad congénita grave (Fibrosis Quística). Posteriormente, el doce (12) de julio de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil - Laboral, en segunda instancia resolvió, revocar la acción de tutela argumentando que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional respecto del suministro de medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S. El Tribunal encontró que no se aportó al expediente “documento idóneo ilustrativo de la imposibilidad de ser sustituido por otro que se consiga en el P.O.S.” 3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere. La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado). (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS) como en el régimen subsidiado (ARS), asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir. (ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro. (ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado que en “(…) los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una ARS que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto. La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional; la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.” Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio médico. La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible. La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.” Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales en materia de servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios, que dependen del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera, no se agotan en garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden acudir. Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y velar por su adecuada prestación. 4. En el presente caso el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. desconoce el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física de los menores José Gerardo y Juan Camilo Guerrero Cuentas de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la falta del suministro de los antibióticos denominados Zinat y Amickacina amenaza el derecho a la salud en conexidad con la integridad física del menor José Gerardo Guerrero Lara, quien como consecuencia de la fibrosis quística que padece se le generó una infección pulmonar que necesita ser tratada con los citados antibióticos; (ii) la E.P.S. no determinó por cuál medicamento incluido en el P.O.S. se pueden remplazar los antibióticos en cuestión; (iii) la persona no puede costearla y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por último; (iv) fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. No obstante, es importante tener en cuenta que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, al decidir la impugnación del fallo de primera instancia, revocó la tutela concedida por el a-quo dado que no quedaba claro a ese despacho si los antibióticos formulados por el médico tratante podían ser remplazados o no por unos que sí estuviesen incluidos en el P.O.S. En caso de que sí pudieran ser remplazados por algún otro antibiótico incluido dentro del P.O.S. no se estaría cumpliendo con un requisito exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Lo que sucede es que en este caso nunca se determinó dentro del proceso si los antibióticos prescritos por el médico tratante podían ser sustituidos por otros incluidos en el plan obligatorio. Sin embargo, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán negó la tutela sin que este punto fuese esclarecido. La carga de hacerlo recae en la E.P.S., y en este caso no se cumplió. En esta oportunidad, y en sede de revisión, no procede indagar al respecto. No obstante, el médico tratante podrá analizar el punto de la sustituibilidad de los medicamentos por él ordenados. Entre tanto, la EPS deberá suministrarle al accionante los medicamentos ordenados por el médico tratante. 5. No es de recibo el argumento esgrimido por la accionada cuando afirma que no se le han suministrado los medicamentos porque el Comité Técnico Científico no ha recibido la solicitud por parte de la accionante. Lo anterior hace referencia a un trámite interno de la E.P.S. y no debe afectar a la accionante. Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la E.P.S. Las E.P.S. no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. Para la accionante, se trata de un trámite entre las dependencias y funcionarios que hacen parte o están adscritos a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. No es un trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia. 6. En este caso se verificó que el derecho fundamental a la salud de José Gerardo Guerrero Lara, en conexidad con el derecho a la integridad física fue desconocido por cuanto el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. no ha ordenado suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante (Zinat de 500 mg. y Amikacina de 500 mg.) por encontrarse estos excluidos del P.O.S., ni ha buscado la manera para suministrar unos medicamentos sustitutos que se encuentren dentro del P.O.S. Además, como los medicamentos citados no están incluidos dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- Revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán que negó la tutela del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad personal, del menor José Gerardo Guerrero Lara. Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal de José Gerardo Guerrero Lara. En consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a parir de la notificación de la presente sentencia, autorice suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante, mientras él mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos. Tercero.- Reconocer que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. podrá repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispon­drá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS. Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán notificará esta sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General Auto 276/05 Referencia: aclaración de la sentencia T-976 de 2005. Magistrado ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil cinco (2005). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil CONSIDERANDO Que mediante la sentencia T–976 de 2005 se impartieron las siguientes órdenes: “Primero.- Revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán que negó la tutela del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad personal, del menor José Gerardo Guerrero Lara. Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal de José Gerardo Guerrero Lara. En consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a parir de la notificación de la presente sentencia, autorice suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante, mientras él mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos.” (…) Que la parte motiva de la sentencia apunta no sólo a proteger el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal del menor José Gerardo Guerrero Lara sino también la de su hermano el también menor Juan Camilo Guerrero Lara, quien también padece de fibrósis quística. Que la no inclusión del nombre del menor Juan Camilo Guerrero dentro de la parte resolutiva de la sentencia T-976 de 2005 con el fin de que se le autorice también el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante obedece a un error de transcripción y no significa que al menor Juan Camilo Guerrero Lara no se le haya concedido también la tutela de su derecho a la salud en conexidad con la integridad personal. Que el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 dispone lo siguiente: “DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto (...)” Que de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, “Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el Juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión. Si la Corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.” (subrayas fuera del texto original) RESUELVE Primero.- CORREGIR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia T – 976 de 2005 los cuales quedarán de la siguiente manera: “Primero.- Revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán que negó la tutela del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad personal, de los menores José Gerardo Guerrero Lara y Juan Camilo Guerrero Lara. Segundo.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal de José Gerardo Guerrero Lara y Juan Camilo Guerrero Lara. En consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice suministrar los medicamentos ordenados por el médico tratante, mientras él mismo no ordene otros medicamentos para sustituirlos.” Comuníquese, notifíquese y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General