Sentencia T-651/05 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida digna INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la determinan Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1101821 Acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Díaz de Ortíz contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S.. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., veintitrés (23) días de junio de dos mil cinco (2005). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. 1. Martha Cecilia Díaz de Ortíz, presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, pues considera que esa entidad ha desconocido su derecho a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, al haberle negado la prestación de un servicio médico ordenado por su médico tratante, afiliado a esta E.P.S, que sí se encuentra en el P.O.S. y la prestación de otro servicio médico, ordenado también por su médico tratante, afiliado a esta E.P.S. (examen de sonohisterografía para determinar anomalías en la pared del útero), por no estar incluido en el P.O.S., a pesar que la accionante alega no tener los recursos económicos suficientes para asumir el costo de dicho examen no contemplado en el P.O.S y que es necesaria su realización. 2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005) el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en única instancia resolvió, negar la acción de tutela argumentando que la sonohisterografía no está incluida en el P.O.S. Adicionalmente, agregó el juzgado de instancia que la accionante debió reclamar oportunamente el amparo de pobreza dentro del proceso. Al no haberlo hecho, el juzgado encuentra procedente no proteger sus derechos ya que debe ser la misma accionante quien debe asumir el costo de dicho examen. Este fallo no fue impugnado. 3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere. La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado). Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS) como en el régimen subsidiado (ARS), asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir. Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. 4. En el presente caso el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. desconoce el derecho a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud de Martha Cecilia Díaz de Ortiz de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la no realización del examen de sonohisterografía amenaza su derecho a la salud, en conexidad con su derecho a la integridad física; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio de salud, según el médico tratante; (iii) la persona no puede costearlo, habida cuenta de que su ingreso es bajo y de que la sonohisterografía puede alcanzar un valor relativamente elevado. Tampoco puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por último; (iv) fue ordenado por un medico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. En cuanto a la capacidad económica de la accionante, no es de recibo el argumento esgrimido por el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. en la contestación de la tutela, donde afirma de manera genérica que la accionante sí puede cubrir el costo de dicho examen pero no esgrime argumentos específicos que tengan en cuenta los ingresos de la accionante y el consto del examen, y que indiquen que la accionante sí puede sufragar directamente este servicio médico. 5. En este caso se verificó que el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física fue desconocido por cuanto el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. no ha ordenado practicar el examen de sonohisterografía ordenado por el médico tratante. Por tal razón, se le ordenará al Instituto de Seguros Sociales que si aun no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada por el médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia. Además, como el servicio médico no está incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA por el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín que concedió la tutela del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida de la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz, en cuanto a la orden de realizarle el examen de mamografía. Segundo.- Revocar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en cuanto no ordenó la realización del examen de sonohisterografía a la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz. Tercero.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la integridad física de la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz. En consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada por el médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia. Cuarto.- Reconocer que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. podrá repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos en los que incurra para dar cumplimiento a esta sentencia y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS. Quinto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín notificará esta sentencia dentro del término de tres días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 Sexto. - Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General