Sentencia T-1022/05 DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1175369 Acción de tutela instaurada por Gilberto Hernández Leal contra Sanitas E.P.S. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D. C., siete (7) días de octubre de dos mil cinco (2005). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente. 1. Gilberto Leal Hernández, presentó acción de tutela en contra de Sanitas E.P.S., pues considera que esa entidad ha desconocido su derecho a la salud en conexidad con la integridad personal , al haber negado el suministro de dos medicamentos ordenados por el médico tratante (Clopidrogel de 75 mg. y Clonidina tabletas de 0.150 mg.), por estar excluidos del P.O.S., con base en un concepto del Comité Técnico Científico que no lo autorizó, argumentando que no aprobó el suministro de los medicamentos por considerar que la solicitud no cumplía con los criterios de autorización estipulados en el artículo 6 de la Resolución 3797 de 2004. 2. El 31 de mayo de 2005 el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, en primera instancia, resolvió conceder la acción de tutela argumentando que si la entidad demandada no suministra los dos medicamentos ordenados por el médico tratante “se estaría menoscabando el derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida y la dignidad humana a que tiene derecho” el accionante. Posteriormente, el 29 de junio de 2005 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, en segunda instancia resolvió, confirmar la acción de tutela argumentando que efectivamente la falta de suministro de los citados medicamentos por parte de la E.P.S. amenaza los derechos a la salud en conexidad con la integridad personal del accionante. Sin embargo, en la parte resolutiva del fallo, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, modificó el numeral 3º del fallo de instancia, para declarar que la E.P.S. Sanitas tiene derecho a repetir contra el Fosyga hasta el monto que haya incurrido y que correspondan al Estado. Lo anterior dado que el juzgado de segunda instancia encontró que la hija del accionante, en este caso la cotizante a la E.P.S. contaba con recursos económicos suficientes para asumir parte del costo de los medicamentos. 3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere. La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado). (i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS) como en el régimen subsidiado (ARS), asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir. (ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. (ii-1) En el régimen contributivo, la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro. (ii-2) En el régimen subsidiado la solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La jurisprudencia ha indicado que en “(…) los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una ARS que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto. La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional; la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.” Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio médico. La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible. La Corte ha ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…) deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.” Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales en materia de servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios, que dependen del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera, no se agotan en garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales los ciudadanos pueden acudir. Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y velar por su adecuada prestación. 4. En el presente caso Sanitas E.P.S. desconoce el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad personal de Gilberto Leal Hernández de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la falta de los medicamentos Clopidrogel tabletas de 75 mg y Clonidina tabletas de 0.150 mg. amenaza el derecho a la salud en conexidad con la integridad personal del accionante; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio; (iii) la persona no puede costear la suma que la entidad se encuentra legalmente autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por último; (iv) fue ordenado por un medico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. En este caso ha de reconocerse que la cotizante, señora Nancy Edelmira Leal Olmos, dado que tiene un ingreso base de cotización superior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes ($3.332.000 pesos, es decir 8,7 salarios mínimos), deberá asumir a partir de ahora parte del costo de los medicamentos ordenados por el médico tratante que se encuentran por fuera del P.O.S. Lo anterior de acuerdo con lo estipulado en el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras contenido en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 5. En este caso se verificó que el derecho fundamental a la salud del accionante, en conexidad con la integridad personal fue desconocido por cuanto Sanitas E.P.S. no ha ordenado suministrar los dos medicamentos ordenados por el médico tratante. Además, como el servicio médico no está incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que Sanitas E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago. 6. En el fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, en su numeral tercero, se dispuso que el Fosyga podía repetir contra el núcleo familiar del accionante teniendo en cuenta que la cotizante cuenta con un ingreso base de cotización superior a los cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dicha orden será revocada para en este caso dar aplicación en adelante a lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es decir, que será la E.P.S. quien tiene derecho a recibir la suma correspondiente al copago que debe asumir la cotizante y a su vez la empresa promotora de salud podrá repetir contra el Fosyga el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y que no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá que concedió la tutela del derecho a la salud, en conexidad con la integridad personal, de Gilberto Leal Hernández en cuanto a ordenar a la E.P.S. Sanitas suministrar los medicamentos Clopidrogel y Clonidina. Segundo.- Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, el cual declaró que el Fosyga tiene derecho a repetir contra el núcleo familiar del paciente, especialmente, contra Nancy Edelmira Leal Olmos, conforme con el régimen de copagos y cuotas moderadoras para las prestaciones, procedimientos, medicamentos y tratamientos que estén por fuera del P.O.S., expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Tercero.- Reconocer que Sanitas E.P.S. podrá repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, todos los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir. A su vez, la cotizante, señora Nancy Edelmira Leal Olmos, deberá a partir de la notificación de esta sentencia asumir parte del costo de los medicamentos Clopidrogel y Clonidina, de acuerdo con el régimen de copagos contenido en el Acuerdo 260 de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS. Cuarto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá notificará esta sentencia dentro del tér­mino de cinco días después de haber recibido la comunicación, de confor­midad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 Quinto. - Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General